ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

Роль французской судебной практики. Обычай во Франции как источник права

Какова же в сложившейся ситуации роль французской судебной практики?

Например, один из наиболее крупных современных французских цивилистов — Рене Давид, касаясь французской судебной практики, считает необходимым ответить сначала на два вопроса:

1) вопрос права — создает ли судебная практика новые нормы права, является ли она с формальной точки зрения источником права? 2) вопрос факта — каков действительный авторитет судебной практики?

На первый вопрос Р. Давид дает отрицательный ответ, ссылаясь на ст. 5 гражданского кодекса, которая запрещает судьям, выносящим решения по конкретному делу, принимать предписания общего характера. Что касается ответа на второй вопрос, то обнаруживается, что в действительности судебная практика играет огромную роль. Благодаря ей судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право.

Уже сам гражданский кодекс благодаря его краткости и стремлению формулировать только основные положения дает большой простор судейскому усмотрению. Кроме того, частые отсылки к неопределенным критериям, таким как «публичный порядок», «добросовестность», делают такое усмотрение неизбежным.

Создавая новые положения, не известные гражданскому кодексу, суды обосновывают во многих случаях такое правотворчество ст. 4 ФГК, согласно которой судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или недостаточности закона.

И действительно, судебная практика во Франции за время действия гражданского кодекса сделала очень многое: судьи не только уточняли и восполняли закон, но зачастую и изменяли его. При этом они делали это не прямо, а путем толкования статей закона, придавая им зачастую смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст законодатель.

Обычай (coutume, usage) признается во Франции одним из источников права. Прямые отсылки к обычаям содержатся в ряде законодательных актов, в том числе и в гражданском кодексе (например, ст. 1135, 1159, 1160 и др.). Доктрина и практика считают, что отсылка может быть не только прямой, но и подразумеваемой, в частности в тех случаях, когда в законе не дается разъяснение употребляемых в нем понятий, например вины, вреда. То есть обычай применяется в дополнение к закону.

Помимо этого, обычай может применяться и независимо от закона, то есть в обычае может быть сформулировано правило, совершенно не известное закону. Такого рода обычаи распространены главным образом в сфере торгового права в значительной мере из-за недостатков кодексов, несоответствия их предписаний современным требованиям торгового оборота. Большое значение такие нормы имеют для регулирования ряда отношений, связанных с банковской деятельностью, со страхованием и пр.

Наконец, обычай может применяться и против закона. В первую очередь это касается диспозитивных норм закона. Но доктрина и практика допускают отступление от обычаев и от императивных норм закона. Так, торговые обычаи для торговых сделок в ряде случаев изменяют императивные нормы гражданского кодекса (установление в силу обычая презумпции солидарной ответственности нескольких должников, особые правила начисления процентов) . Не исключается также в принципе возможность отступления от императивных норм торгового права. В ряде случаев широкое распространение некоторых из таких обычаев привело в дальнейшем к формальной отмене соответствующих предписаний ФТК.