ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

Судебная практика и судебный обычай в Германии

Формально судебная практика в Германии не является источником права. Однако на деле роль судебной практики весьма значительна. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают большой простор судебному усмотрению и правотворчеству. В первую очередь это относится к предписаниям уже упоминавшихся «каучуковых» параграфов, содержащих положения о «добрых нравах» и «доброй совести»

Оперируя этими понятиями, германские суды создали ряд институтов, ранее не известных германскому праву и находящихся в противоречии с некоторыми его принципами, в частности с принципами обязательного исполнения договора.

После прихода к власти нацистов, когда в стране было уничтожено всякое подобие законности, суды, оперируя ссылками на «добрую совесть» и «добрые нравы» и прибавив к этому еще ссылку на «моровое народное чувство»-, обосновывали любое угодное властям решение.

Этот процесс завершился изменением, внесенным нацистами в 1935 году в закон о судоустройстве, § 137 которого возлагал на рейхсгерихт (имперский суд) задачу «дальнейшего развития права». Тем самым рейхсгерихт получил формальное право выносить решения, не считаясь с действующими законами.

Обычай (Gewohnheitsrecht)

В Германии обычное право признано источником права наряду с законом. Согласно ст. 2 Вводного закона к ГГУ, «законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма».

Условием существования обычая (и одновременно средством доказательства его существования) является применение обычая, что находит отражение в деятельности судов или в административной практике.

В отличие от других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанное гь доказагь существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него.

По своей силе обычное право равно закону, и поэтому действующий на территории всей страны обычай в принципе может отменить закон.

Помимо понятия «обычное право» в ряде статей гражданского уложения содержится отсылка к обычаям гражданского оборота. Они имеют большое значение в толковании усчовий договоров при определении, надлежаще ли произведено исполнение должником (§ 157, 242).

Однако, в отличие от обычного права, обычаи гражданского оборота не рассматриваю гся в качестве правовых норм и не могут прогиворечигь императивным предписаниям закона.