РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ В ДОГОСУДАРСТВЕННОМ ОБЩЕСТВЕ

СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ И ЗАРОЖДЕНИЕ СУДА И ПРОЦЕССА

Кровная и родовая месть. Выкуп. Клятвы. Приговоры

Метод изучения вопроса

В буржуазной процессуальной литературе широко распространен взгляд, согласно которому первоначальной формой процесса была форма частно-исковая или обвинительная. Процесс якобы начинался по воле потерпевшего и протекал в виде состязания сторон (истца-обвинителя и ответчика-обвиняемого) перед пассивным судом.

По мнению ряда буржуазных ученых, такой процесс существовал еще до появления государства. Лишь спустя длительный период времени, когда развился взгляд на преступление, как действие, опасное для всего общества, государство стало брать на себя функцию активного преследования преступников и, таким образом, возникла новая форма процесса — розыскная (или инквизиционная).

Такая схема возникновения и развития процесса создана путем «теоретических соображений» и резко расходится с действительностью.

Недостаток точных данных, относящихся к зарождению первоначальных форм суда и процесса у многих народов Европы, заставляет при изучении этого вопроса обратиться к сравнительно историческим данным, а также к этнографическим материалам о правовых обычаях тех народов, у которых сохранились пережитки родового строя.

Изучение этих материалов позволяет обобщить разрозненные сведения, проверить различные, иногда противоречивые нормы древних «Правд», судебников и летописных источников и найти решение вопроса о зачаточных формах суда и процесса, соответствующих всему строю жизни общества, в котором зарождаются классы и начинается классовое регулирование, направляемое интересами господствующего класса.

Ценными источниками в данном вопросе в отношении народов СССР являются сборники и записи обычного права казахов многочисленные сведения об обычаях горцев Кавказа , равно как и об обычаях некоторых народов Севера . Они служат важным дополнением к наиболее древним памятникам права и позволяют сделать некоторые выводы по интересующему нас вопросу.

Мы указывали выше, что с разложением родового строя и ростом имущественной дифференциации, возрастало, число конфликтов как внутри самого родового общества, так и между соседними родовыми обществами. Многочисленные памятники истории, эпос различных народов, их поговорки и пословицы, а также пережитки родового быта, описанные этнографами и историками права, дают возможность более или менее полно в отношении отдельных народов представить, какие органы и какими способами разрешали эти конфликты.

Некоторые из перечисленных материалов использовались буржуазными исследователями истории права и, в частности, уголовного процесса. Но истинный смысл привлекаемых ими к исследованию источников обычно извращался перенесением в эпоху родового строя современных понятий о государстве, суде и процессе. Поэтому при описании соответствующих явлений, напоминающих некоторыми своими чертами судебное разбирательство уголовных дел, надо исходить из совокупности признаков понятия «уголовный процесс» и тщательно избегать модернизации при освещении порядка в разрешении конфликтов в догосу- дарственном обществе.

Способы разрешения конфликтов

Остановимся на способах разрешения конфликтов, возникающих внутри родовой группы и между двумя такими группами.

1. Данные, относящиеся к родовому строю в пору его расцвета, показывают, что выборные старшины не пользовались никакими карательными функциями.

Первой формой применения общественно-карательной власти было изгнание члена родовой общины, совершившего особо тяжкое нарушение условий существования этой общины. Решение о таком изгнании принималось собранием сородичей и немедленно исполнялось. Возможно, что в отдельных случаях эта мера («лишение мира», «поток и разграбление», «изгнание») переходила в лишение жизни, в зависимости 07 военных «ли религиозно-мистических соображений об опасности совершенного проступка.

При этом нет никаких данных о том, что такая мера принималась по- жалобе кого-либо из членов рода и после специального разбирательства дела. В них не было необходимости, так как каждый проступок члена родовой общины немедленно делался широкоизвестным всем сородичам. И в оценке его не могло быть никаких расхождений, если он представлялся опасным для существования общины !.

С образованием органов постепенно развивающейся военной демократии (военачальник, совет, народное собрание) карательная власть сосредоточивается в руках народного собрания.

О народном собрании у древних германцев имеются указания Цезаря, относящиеся к 50-м годам I в. до н. э. и указания Тацита в работе, написанной в конце I в. н. э.

Германцы времен Цезаря жили родовым строем. Цезарь указывает, что в мирное время у германских племен не было никаких органов власти, но упоминает о старшинах, которые творили «суд» по округам и тем уменьшали родовые распри . Можно думать, что такими выборными старшинами являлись представители родов, выделившихся своим влиянием и зажиточностью  .

Все общественные дела решались народным собранием, то есть собранием всех взрослых мужчин, которые Цезарь и Тацит обозначают словом «consilium».

Тацит указывает на карательные функции народного собрания. Так, решению народного собрания подлежали действия, наносящие вред всему племени. Оно карало изменников, перебежчиков, трусов, людей, запятнавших себя противоестественным пороком; изменников и перебежчиков вешали на деревьях, а совершивших остальные из перечисленных проступков, топили в болотной грязи, прикрыв ветками  .

Обычай приведения в исполнение решения о лишении жизни народным собранием был весьма распространен. Он отмечался историками права не только у древних германцев, но и у евреев, греков, римлян . С этим обычаем связано употребление такого способа лишения жизни, как побитие камнями (лапидация).

2. При межродовых столкновениях средством ликвидации конфликта, то есть обиды, нанесенной кому-либо из членов рода членом чужого рода, была кровная месть

Обычай кровной мести, на долгие времена сохранившийся и при образовании государства, — пережиток родового строя. Его первоначальный смысл заключался в обязательстве оказывать взаимную помощь, защиту и вооруженную поддержку всем членам рода в случае насилия над одним из них, в обстановке постоянных войн между племенами, заставлявших отдельные родовые группы объединяться в тесно спаянные общины. Отражение этого обычая неоднократно встречается в гомеровских поэмах.

Так, в «Илиаде» Деифоб требует, чтобы Эней сразил Идо- менея, убившего его зятя Алкафоя:

«Тебе заступиться должно за родного»

В «Одиссее» Феоклимен говорит:

«Странствую также и я, — знаменитый

был мною в отчизне Муж умерщвлен, в многоконном Аргосе

он много оставил Сродников ближних и братьев, могучих

в народе ахейском, Гибель и мстящую Керу от них

опасаясь встретить, Я убежал»

Здесь с особой яркостью выступает родовая солидарность: все члены рода обязаны помогать в осуществлении кровной родовой мести. Отсюда — нередкие групповые столкновения, которые иногда приводили к полному истреблению враждующих родов.

Родовая кровная месть характерна и для древних германцев. Столкновения между родами превращались здесь иногда в кровопролитные истребительные войны. Согласно указанию Тацита, родовая кровная месть у германцев его эпохи была твердо укоренившимся обычаем  .

Частое повторение таких истребительных родовых войн должно было рано или поздно привести к ограничению родовой мести.

Первым таким ограничением кровной мести был поединок. Несомненно, начальной его формой был групповой поединок. Это смягченная форма межродовой войны, облеченная в ритуальные правила.

Поединок в форме борьбы двух тяжущихся является дальнейшим смягчением войны двух родов.

Очевидно, что поединки, групповые или индивидуальные, могли служить средством разрешения конфликтов только при наличии какого-то предварительного соглашения враждующих сторон с помощью посредников К

Намек на ранее существовавший коллективный поединок двух родственных групп в отношении древней Руси имеется у арабского писателя Ибн-Даста.

«Если кто из ;них имеет дело против другого, то зовет его на суд к. царю (князю), пред которым и препираются; когда он произнес приговор, исполняется то, что он велит. Если же обе стороны приговором его недовольны, то, по его приказанию, они должны предоставить окончательное решение оружию: чей меч острее, тот и одерживает верх. На борьбу эту родственники приходят вооруженные и становятся. Тогда соперники вступают в бой...»  .

Само это описание показывает, что в данном случае решение князей или старшин — «приговор» — не являлось обязательным, то есть оно не было приговором в юридическом смысле слова. Происходило примирительное" разбирательство. Принятие или отклонение решения посредников — князя, старшины — зависело от тяжущихся.

Указание же на то, что «соперники» приходят «на суд» в сопровождении вооруженных родственников, говорит за то, что не исключалась возможность и коллективного столкновения враждующих между собою групп.

В отношении поединка история Греции дает немало примеров, когда воюющие стороны соглашались ограничить число бойцов или даже свести их к двум  . Страбон говорит, что моно- махия есть «старый обычай эллинов» и рассказывает о поединке, которым была исчерпана распря этолийдев и энейцев '. Страбон, Плутарх и Диоген Лаэртский описывают поединок Фринона и Питтака в 621 г., которым была решена борьба афинян и лес- бийцев за Стейон.

Кроме этих «международных поединков» можно найти описания применения того же единоборства к решению споров внутри племени. В этих условиях применялись с тем же правовым характером и с тем же исходом — гибелью побежденного — различного рода состязания физического порядка (кулачные бои, бега) и состязания иного рода — в музыке, в загадывании и разгадывании загадок  .

С. того момента, как поединку начинает предшествовать соглашение о решении спорного вопроса, в зависимости от победы одного из бойцов, поединок. становится общественным институтом.

Исследователь обычного права осетин М. М. Ковалевский не нашел у них поединка, как способа разрешения конфликта, заменяющего кровомщение. Однако у другого исследователя обычного права осетин Гакстгаузена описан «странный обычай», который в сопоставлении с другими фактами объясняет самое происхождение поединка.

«Родственники обиженного требуют, чтобы убийца стал под их выстрел. Третейский суд в этом случае кидает жребий, кто из рода обиженного должен будет выстрелить в обидчика. От вынимания жребия не устраняются и мальчики, и это делается для того, чтобы выбор не был ограничен одними хорошими стрелками. Суд определяет также время и место встречи, равно как и расстояние, на котором должны стоять стороны. Дело решается одним выстрелом — все равно, будет ли виновный убит, ранен или останется невредимым»  .

В основе такого разрешения конфликта лежит соглашение враждующих родовых групп покончить этот конфликт одним насильственным действием. В этой форме прекращения вражды нет такой характерной черты обычного поединка, как взаимное применение насилия обеими сторонами, но имеется то же ограничение межродового столкновения, то же применение насилия со стороны одного из родственников обиженного к обидчику, которое ликвидирует конфликт

Описанный Гакстгаузеном обычай сближается со вторым, широко известным в источниках видом ограничения родовой мести, с применением ее к самому убийце или ближайшим взрослым мужчинам его семьи  .

В отдельных случаях, во избежание более широкого применения мести, члены рода обидчика выдавали его роду обиженного.

Многочисленные историко-правовые и этнографические данные показывают широкое применение этого обычая и возникновение на его почве особого обряда примирения враждующих родов.

У осетин «в траурной одежде, с отпущенными волосами, приходит на могилу убитого им осетинский убийца, чтобы совершить обряд самопосвящения. Обряд этот состоит в том, что убийца добровольно отдает себя в руки покойника, а последний, в лице своего потомства, прощает ему обиду...» .

В Моравии обряд покоры держался до XVI века и, по описанию, практиковался следующим образом: убийца с 60 родственниками и знакомыми шел к гробу убитого, босой, без пояса, и падал ниц на самый гроб, а ближайший родственник убитого обнажал меч над его головой так, чтобы острие меча направлено было к самой шее его; три раза спрашивал родственник убийцу: «Также был ты властен над жизнью моего брата... совершая убийство». Три раза также давал убийца следующий ответ: «Да, ты властен над моей жизнью, но прошу ради Бога оживить меня». После этого родственник убитого говорил: «Оживляю тебя». И убийца получал прощение»

В советской историко-правовой литературе проф. С. Л. Фукс привел применявшийся в обычном праве казахов аналогичный обряд символической выдачи виновного его сородичами для расправы сородичам убитого.

До сих пор этот обряд описывался в качестве одной из форм присяги, наиболее архаической и уже вышедшей из употребления в то время, когда исследователи обычного права казахов описали этот обряд. Поэтому истинный правовой смысл его оставался нераскрытым.

Казахский юридический термин, означающий присягу «д ж а н - б е р ю», по своему буквальному смыслу означает «душедаяние» .       

С ссылкой на И. К. Гродекова3 проф. С. Л. Фукс так описывает этот древнейший обряд присяги, к которому только и может быть применен буквальный смысл термина «джан-берю», то есть «душедаяние».

«Присягающий, одетый во все белое, черное, красное или синее, с привязанной на голову его совой, всходил в сопровождении сородичей на холм и взывал вместе с ними к получателям присяги к истцу и его сородичам: «возьмите нашу душу». Со стороны получателей присяги выходил на этот призыв человек со словами: «я получаю твою душу» и начинал бить присягающего нагайкой. Завязывалась борьба, переходившая часто в общую свалку всех присутствующих. За раны, нанесенные в этой драке, взыскивать не полагалось, но убийство не должно было иметь места».

Порядок совершения этого обряда и произносимые в нем формулы остаются совершенно непонятными, если рассматривать его как присягу позднейшего права, то есть один из видов доказательств. Проф. С. Л. Фукс раскрывает подлинный смысл этого архаического обряда.

«Древнейшая форма присяги у казахов по своему обряду вполне соответствует обряду примирения кровников, известному с теми или другими модификациями многим народам. «Джан- берю» — «душедаяние» казахского обычного права, несомненно, было таким обрядом примирения раньше, чем приобрело значение присяги, то есть одного из видов доказательств в процессе. Самый обряд может быть осмыслен только как акт примирения кровников, как акт выдачи головою виновного или заступающего его в данном случае сородича».

Здесь С. Л. Фукс подчеркивает неоднократно отмеченный историками обычного права факт необязательности примирительного решения посредников и легкости перехода враждующих родов к новым столкновениям И посредники должны были с этим считаться. Не будучи в состоянии помирить стороны так, чтобы вовсе избегнуть кровопролития, они стремились ограничить размеры и остроту столкновения, превратить его из столкновения двух родов в поединок между представителями этих родов или в драку, в которой хотя и участвуют сородичи, но которая, подчиняясь известной регламентации, контролю со стороны посредников, не повлечет за собой столь кровавые последствия. Они давали выход взаимному раздражению сторон, допуская такую драку  .

Таким образом, «джан-берю» в описанной форме заменяет неограниченное столкновение враждующих групп. «Джан-берю» допускает всеобщую свалку, даже причинение ранений, за которые не взыскивается, но исключает убийство.

В итоге проведенного историко-пра>вового анализа С. Л. Фукс приходит к очень важному выводу, к которому нам еще придется вернуться позже.

«Древнейшая присяга у казахов, «джан-берю» в описанной выше форме, именно потому и представляет собой интереснейшее явление, что она заключает в себе элемент столкновения и исторически восходит к тому этапу развития процесса, когда присяга еще не отделилась от поединка. Существование такого вида присяги дает основание утверждать, что присяга, так же, как и поединок, одинаково содержится в зародыше, в том способе примирения враждующих коллективов, не имеющих общей над собой власти, который заключался в умеряющем вмешательстве посредников-примирителей»

С разложением родового строя ослабли узы между сородичами, родственные связи все более и более теряли свое исключительное значение. Родственники убитого уже не всегда " прибегают к кровной мести. Они нередко отказываются от этого древнего обычая под условием уплаты выкупа убийцей.

Система композиций (выкупов) появилась с накоплением предметов, имеющих меновую ценность (скот, оружие, впоследствии ценные металлы, деньги), -и с укреплением мысли о возможности возмещения полной или частичной утраты члена рода (при убийстве или при увечьи) путем передачи роду потерпевшего определенного имущества  .

В эпоху создания «Илиады» такие соглашения о выкупе были уже распространены. Это показывает отрывок из сцены уговаривания Ахиллеса царями согласиться на примирение с Агамемноном, предлагавшим выкуп за нанесенную герою обиду:

«...Брат за убитого брата, даже за сына убитого пеню отец принимает. Самый убийца в народе живет, отплатившись богатством; пеню же взявший и мстительный дух свой и гордое сердце —все, наконец, укрощает» .

Тут можно подчеркнуть два момента: большую величину выкупа за убийство («отплатившись богатством») и результат соглашения — убийца может остаться жить среди своего народа.

О различных формах такого возмещения ущерба, начиная от передачи роду убитого самого убийцы или члена его рода для усыновления взамен убитого и кончая уплатой имущественного (денежного) выкупа, имеется множество указаний.

Закабаление и грабеж могут быть в одинаковой мере признаны древнейшими способами проявлений мести, — указывает М. М. Ковалевский, — хотя и дает неправильное объяснение этого явления. От мести можно откупиться (описывает автор осетинские правовые обычаи) только после договора между родственниками о размере платежа. Убийца при этом со смиренным видом должен 'упрашивать родственников убитого принять выкуп. В том случае, когда родственники убитого отказываются принять выкуп, возобновляется кровная месть. Тот же обычай мести с возможностью замены ее выкупом существовал у арабов, евреев, греков и римлян  .

В отношении древних германцев Тацит, описывая обычай родовой кровной мести, тут же добавляет, что вражда между родами не всегда бывает непримиримой и что даже убийство в ряде случаев возмещается определенным количеством крупного и мелкого скота, которое получает в виде удовлетворения весь род убитого от рода убийцы .

Уплата выкупа, в частности, так называемого вергельда за убитого, предполагает наличие состоявшегося между родами соглашения о замене кровной мести выкупом. У Тацита имеется указание на то, что вопрос о размере выкупа также относится к компетенции народного собрания. Очевидно, народное собрание занималось этим вопросом в случаях, когда род обидчика не выполнял условий об уплате выкупа обиженному роду. При этом Тацит отмечает очень интересную черту: в подобных случаях часть выкупа шла в пользу племенного вождя или в пользу племени. Этот момент показывает на возросшее значение племенного вождя не только в военных делах, но и в решении внутренних дел племени

Как неоднократно отмечалось выше, во всех случаях замены родовой кровной мести важная роль принадлежала институту посредничества. Без участия посредников (медиаторов) ни один междуродовой конфликт не мог быть улажен ни путем применения различных видов поединка, ни путем применения обряда примирения и уплаты выкупа.

Но вместе с тем необходимо еще раз подчеркнуть, что решение посредников не имело обязательной силы и только от воли враждующих зависело, принять ли предлагаемый посредником путь прекращения вражды или вновь обратиться к ничем не ограниченному кровомщению. Это положение подтверждается всеми исследователями обычного права и всеми литературными источниками.

Поэтому неправильным является утверждение многих буржуазных авторов, видящих в порядке третейского разбирательства и применения различных примирительных обрядов судебный процесс.

При постоянном применении института посредничества у каждого народа могли вырабатываться определенные правила производства разбирательства посредниками, в частности, правила о выборе этих посредников (преимущественно из уважаемых людей, стариков, знатоков обычаев), о равенстве тяжущихся или наоборот, о преимуществе обиженного, о сроках разбирательства, о порядке явки и обеспечении последней. Но своей деятельностью посредники отнюдь не осуществляли принудительного классового регулирования в интересах господствующего класса, и их решения не имели обязательной силы.

Без наличия же этих важнейших элементов никакое упорядоченное различными правилами разбирательство не является судебным.

Итак, ни в способе применения карательных мер самой общиной к одному из ее сочленов, ни в способе улаживания посредниками межродовых конфликтов нет основного признака суда — классового регулирования общественных отношений

В уже цитированной нами работе проф. Фукса об обычном праве казахов автор правильно отрицает судебный характер как карательных мер, осуществляемых родовой общиной, так и порядка разрешения конфликтов между различными родовыми группами. Далее, он приходит к следующему выводу:

«...Суд, как орган классового насилия, осуществляемого в определенных процессуальных рамках, не может вырасти ни из одного порядка разрешения внутриродовых споров, где нет почвы для возникновения процессуальных'обычаев, ни из порядка разрешен^ , межродовых споров, в которых отсутствовала принудительная карательная власть. Только синтез этих двух различных порядков, взаимно дополняющих друг друга, создает предпосылки для развития судебных органов и судебно-процессуальнсго права».

В этом положении правильно указано на источник появления процессуальных форм' с. активным участием в разбирательстве заинтересованных лиц. Однако мы полагаем, что автор суживает понятие суда требованием обязательного наличия определенных процессуальных правил («процессуальные рамки»).

Такое определение приводит к тому, что ни в рабовладельческом, ни даже в феодальном обществе порядок классового регулирования общественных отношений путем применения карательных мер не может считаться судом. Ведь в рабовладельческом и в феодальном обществе применение карательных мер очень часто осуществлялось органами, которые с точки зрения современной правовой теории считаются административными и которые действовали при отсутствии точно установленного процессуального порядка.

Если, .с возникновением государства карательные меры применяются его органами в целях классового регулирования общественных отношений, мы должны признать за деятельностью этих органов характер уголовного суда, независимо от того, какой орган (царь, коллегия жрецов, сенат, афинская коллегия одиннадцати, народное собрание или суд присяжных) и в каком порядке применял эти карательные меры.

Сущность уголовного суда и состоит в применении мер уголовного наказания как метода классового регулирования общественных отношений в интересах господствующего класса. Вопрос об органах и порядке отправления уголовного суда есть один из вопросов классовой политики, проводимой господствующим в каждом государстве классом. Тут могут применяться, как показывает история права, различные формы разбирательства к лицам, принадлежащим к подавляемому и к господствующему классу, от террористической расправы с «опасными врагами» до обставленного рядом сложных форм состязания тяжущихся перед широкой судейской коллегией или даже перед народным собранием.

И если с точки зрения современной .теории права . можно провести грань между применением карательных мер в порядке административном и в порядке судебном, 'то: было бы неправильно пытаться искать такую грань в правовых системах рабовладельческой и феодальной общественной формации.

Поэтому, в качестве поправки к положению проф. С. JI. Фукса, надо признать, что источниками для различных форм применения карательных мер в появившемся на обломках родового строя государстве послужили как карательное принуждение внутри рода или племени, так и посредническое разбирательство и улаживание междуродовых или междуплеменных конфликтов.

Ход разложения родового строя приводил к усилению власти органов военной демократии. Это усиление выражалось, с одной стороны, в расширении их функций, с другой стороны, в концентрации этих функций в руках определенного узкого круга бога-, тейших членов рода, претендовавших на постоянное осуществление ранее выборных должностей. Среди этих функций имеется и карательная, ранее принадлежавшая всему собранию рода, фратрии, племени.

У некоторых народов важную роль в осуществлении этих карательных функций начинает играть группа лиц, присвоивших себе функции отправления религиозного культа. При низком уровне культуры вера во вмешательство в жизнь людей сверхъестественных сил, добрых или злых, в их «помощь», в возможность получать от, них «указания» придавала большой авторитет лицам, «толкующим волю богов». Это объясняет раннее возникновение у ряда народов карательной власти жрецов. Такая власть принадлежала в древнем Риме понтифам. Их влияние было настолько велико, что «в случае неповиновения высокому авторитету понтифа, вся община могла оказаться готовой восстать, как один человек, против ослушника и кулаками принудить его к повиновению»

По свидетельству Тацита, в описываемом им германском родовом обществе первыми лицами, имевшими карательную власть, были также жрецы, опиравшиеся на «волю божеств». «...Ни наказывать, ни заключать в оковы, ни наносить побои не дозволено никому, кроме жрецов, да и тем не в виде наказания и не вследствие приказа вождей, но как бы повелением божества, которое по их верованию поможет сражающимся» .

При сакральном характере обычаев первобытного общества, регулирующих самые разнообразные стороны жизни коллектива, жрецы очень часто являлись «первыми юристами». М. М. Ковалевский говорит даже о народах, «уже успевших выделить из своей среды класс жрецов-юристов», и о том, что такие жрецы претендуют на исключительное право быть посредниками при разрешении конфликтов. В качестве примеров он называет индусов, римлян и кельтов  .

Наряду с карательной властью и осуществлением посредничества жрецами эти же функции начинают выполнять родовые старшины.

В отношении Греции героического периода мы находим соответствующие материалы в гомеровских эпических поэмах — в Илиаде и Одиссее. Племенные вожди-басилеи, а затем и их дружинники, имели свои, выделенные из общинных земель, участки лучшей земли. Они же, как правило, делили между собой большую часть военной добычи.

Так, из общины начало выделяться особое сословие, члены которого именуют себя то «лучшими людьми» (аристеес), то «начальствующими над народом» (гегеторес, анантес, андро), то «говорителями» (басилеями), так как говорить перед народом стало правом одних только знатных. Этот процесс расслоения общины нашел яркое отражение в гомеровских поэмах. Так как люди, лишенные земельного надела или личным трудом обрабатывающие свой надел, не могли иметь усовершенствованного оружия (мечи, тяжелые щиты из кожи и металла, кони) и вследствие этого сражались в качестве рядовых воинов или вовсе не несли военной службы, оказываясь вне рядов граждан, они в значительной мере лишались влияния в общине и какого бы то ни было значения в совете. Они оказывались обойденными и при разделе военной добычи.

Совет старейшин всех родов превратился в гомеровскую эпоху в совет басилеев, старейшин только богатых аристократических родов. Так как это были по большей части пожилые, почтенные люди, то они назывались «старейшинами» («геронтами»), Они составляли ближайшее окружение племенного ба- силея, во всех делах советовавшегося с нимиг1 В наиболее важных случаях, когда басилей и геронты находили это нужным, они переносили свои собрания под открытое небо,.тогда их обступал со всех сторон народ — это и было народное собрание (агора — от слова площадь) той эпохи, когда в древней военной демократии уже выдвинулась на первое место аристократия. Особенно часто народ собирался для разрешения конфликтов. Хотя ничто не запрещало любому гражданину выступать в народном собрании, однако фактически этим правом пользовались исключительно аристократы. Но поскольку традиции военной демократии были еще сильны, аристократы не могли не ставить высоко общественное мнение. В сознании народа еще жила идея о народном собрании, как об -источнике справедливости, нашедшая свое художественное выражение в образе богини правосудия Фемиды, «которая созывает и распускает народные собрания людей» Знатные еще считали себя обязанными обо всех важных государственных делах докладывать народному собранию; если это не вело к фактическому участию народа в управлении, то, во всяком случае служило для него гарантией от слишком резкого нарушения традиций. Тяжбы не имели такого значения, как вопросы внутреннего управления и внешних сношений; естественно поэтому, что именно эти дела аристократия наиболее охотно выносила на открытую для народа площадь и что влияние народа в этой области было все еще значительным.

Конечно, здесь не было никакого голосования. И в тяжбах, как и в политических делах, разбиравшихся народным собранием, народ выражал свою волю криком, одобряя или порицая решение, предлагаемое старейшинами.

К вопросу о старейшинах, их карательной функции и об отношении этой последней к карательной функции народного собрания у германцев относятся краткое замечание Цезаря и более подробные Тацита, Цезарь указывает, что стоявшие во главе подразделений племени (pagus). старейшины «творили суд по округам и тем уменьшали родовые распри». Тацит сообщает такие подробности об этих старейшинах: они избирались в народном собрании всего племени для отправления суда по округам.

Далее Тацит указывает, что при отправлении ими суда присутствовали сто человек из местного населения в качестве их советников, увеличивая этим их судебный авторитет

Однако если учесть более поздние данные о функциях «сотен» (centena, Hundertschaft), на которые делилось германское племя, следует прийти к выводу, что изображение Тацита неточно. Функция решения тяжб принадлежала именно «судебному» собранию.глотни, а старейшина являлся лишь председателем этого собрания.

О постоянном, росте влияния старейшин можно судить по указанию Тацита на то, что менее важные дела обсуждаются и решаются старейшинами, о более важных «советуются со всеми, но так, что и те дела, окончательное решение которых зависит от народа, прежде обсуждаются у старейшин»  .

Кроме того, постепенно устанавливается обычай, согласно которому в народном собрании в качестве ораторов выступают лишь вожди, старейшины и лица, заслужившие особое уважение своим возрастом или знатностью своего рода или своей воинской славой и стараются склонить собрание к одобрению решения, принятого на предварительном совещании  .

Энгельс подчеркивает, что эти старейшины у германцев жили уже отчасти за счет почетных приношений от членов племени, выбирались большей частью из одной и той же семьи и что здесь, как в Греции и Риме, переход к отцовскому праву благоприятствовал превращению выборного начала в наследственное право4.

С обособлением из родовой общины отдельных хозяйственно- самостоятельных патриархальных семейств стала постепенно усиливаться власть главы семьи — патриарха. Если сначала он являлся лишь управителем и распорядителем общего имущества семьи, то в дальнейшем он превращается в домовладыку. Отеческой власти его подчинены все живущие вместе родичи и рабы. Женщина, сохранявшая сначала следы своего первенствующего положения, постепенно превращается в подчиненную воле главы семьи служанку и даже «рабу», простое орудие деторождения, как выражается Энгельс.

«Право жизни и смерти» jus vitae necisque главы патриархальной семьи вовсе не являлось чертой, присущей исключительно римскому праву. Здесь оно было только более отчетливо фиксировано Подчиненное и бесправное положение жены и детей характерно и для греков героической и классической эпохи. В частности, известно, что отец имел право отчуждать своих детей, продавая их в рабство.

Такая же неограниченная патриархальная власть принадлежала главе большой семьи и у древних евреев, германцев и славян. Следы этой власти, включавшей право жизни и смерти, были установлены наблюдениями М. М. КоЬалевокого у ряда народностей Кавказа .

Очень интересен для выяснения характера власти главы семьи относящийся к обычаям горцев Кавказа рассказ о случае лишения жизни мужем виновной женщины по требованию общины.

Аульная сходка решила казнить женщину, убившую своего пасынка, «если отец или муж будут медлить с казнью ее. Сход посылает к отцу ее Имам-Аликадию, требуя от него убийства дочери, а когда он отвечал, что с тех пор, как она выдана замуж, он не имеет над ней никакой власти, толпа отправила людей к мужу Ашуры Дацию, чтобы он немедленно убил ее». Не дождавшись ответа, толпа извлекла виновную из убежища, где она укрывалась, и потребовала от мужа безотлагательной казни ее. Муж убил ее выстрелом в упор Не умножая примеров, отметим, что в приведенном случае с большой отчетливостью отразилось, во-первых, параллельное существование карательной власти родо-племенного общества и карательной власти главы отдельного семейства, а, во-вторых, переход власти над женщиной от отца к мужу после того, как она вышла замуж. Женщина осталась подвластной, но субъект «отеческой власти» изменился. Теперь это глава новой семьи, осуществляющий право «жизни и смерти» над своими подвластными.

Но, конечно, во всех подобных случаях применения карательной власти главы семьи как ранее в случаях применения ее родом, нельзя говорить о .суд е. Ив тех, и в других случаях нет основного признака суда — осуществления классового регулирования общественных отношений в интересах господствующего класса.

Греческое общество, нарисованное в гомеровских поэмах и общество германцев, описанное Тацитом, представляющее собою военную демократию, является переходным от бесклассового общества к классовому. Здесь родовая форма прикрывает уже возникшие сословные и территориальные деления. Налицо неудержимый рост движимой и недвижимой собственности; она вступает в борьбу с общественной собственностью, имеющей еще форму племенной собственности. Двойственная природа греческого общества героической эпохи отмечена Энгельсом: «Греция еще в героические времена вступает в историю уже разделенная на классы, самим своим существованием свидетельствующие о долгой предварительной истории, оставшейся неизвестною...»  .

Классическое описание общественного устройства греческих племен гомеровских поэм резюмируется Энгельсом в следующих словах: «Мы видим... еще в полной силе древнюю родовую организацию, но, вместе с тем, уже и начало подрыва ее...: восхваление и почитание богатства как высшего блага и злоупотребление . древними родовыми учреждениями для оправдания насильственного грабежа богатств»  .

Описанный здесь двойственный характер общества отра-" зился и в интересующем нас вопросе о порядке разрешения конфликтов внутри этого общества.

В этом отношении чрезвычайно поучительна «сцена суда», изображенная в «Илиаде» при описании щита Ахилла и многократно бывшая предметом исследования юристов и историков. Один из фрагментов щита Ахилла изображает тяжбу двух людей относительно выкупа за убийство.

В новом русском переводе В. В. Вересаева это место читается так:

«Множество граждан толпилось на площади, гррода. Тяжба Там меж двоих из-за пени была за убитого мужа. Клялся один пред народом, что все уже отдал другому, Тот отрицал, чтоб хоть что получил от убийцы в уплату. Оба они обратились к судье за решением дела. Криками каждый кругом своему приходил на поддержку. Вестники их успокоить старались. На тесаных камнях В круге священном сидели старейшины рядом друг с другом. В руку жезлы принимали от вестников звонкоголосых, Быстро вставали и суд свой один за другим изрекали. Два золотые пред ними таланта лежали в средине, Чтобы тому передать их, кого они правым признают»

Описание этой тяжбы обычно приводилось в буржуазной литературе, как бесспорное доказательство существования суда и процесса в современном смысле слова еще в гомеровском обществе.

Но, надо сказать, что само по себе это описание настолько . неполно и (как признают специалисты — филологи) неотчетливо по употребленным в нем терминам, что допускает самые разнообразные толкования. Действительно, в огромной литературе, в курсах, монографиях и отдельных статьях, посвященных «щиту Ахилла», высказываются различные суждения и о предмете тяжбы, и о «судьях», и о назначении лежащего перед ними золота, и о роли «пособников» тяжущихся.

Господствовавшее раньше и разделяемое многими и ныне мнение о предмете тяжбы отражено1 и в обоих русских переводах «Илиады» Гнедича и Вересаева. Один из тяжущихся утверждает, что он уплатил выкуп за убийство, другой отрицает получение выкупа; следовательно суд и должен решать вопрос о том, была ли уплачена сумма выкупа

Согласно более новому толкованию, один предлагает уплатить выкуп за совершенное убийство, другой же отказывается от принятия выкупа, очевидно, стоя на позиции старых воззрений, требующих мести — «кровь за кровь»; таким образом, суд должен был решить вопрос о допустимости или недопустимости принятия предлагаемого выкупа  .

Наконец, третий взгляд был высказан G. Glotz. Сцена суда, по его мнению, не может разыгрываться между убийцей, предлагающим выкуп, и родичем убитого, отказывающимся принять выкуп. При господстве обычая родовой кровной мести убийце в случае отказа обиженного рода принять выкуп остается один выход для спасений своей жизни—'немедленно и навсегда покинуть отчизну. Ни о каком «посредничестве» сверху не может быть и речи: государственной власти еще нет . Но, по мнению G. Glotz, неточно и первое воззрение: спор об одной реальности уплаты, исходом которого могло быть только принуждение к уплате недоданного, никак не обосновывает несомненного драматизма гомеровской сцены. Далее, G. Glotz обращает внимание на то, что в разбираемом отрывке поэмы — не авторское повествование о суде, как определенном событии, а описание произведения искусства.' То, что описано в этом отрывке словами, должно быть наглядно изображено резцом художника. А это возможно только при определенности жестов и выражения лиц участников тяжбы: один предлагает выкуп, другой огкло- няет его принятие По этим соображениям G. Glotz выдвигает среднюю точку зрения. Соглашение . об уплате выкупа уже состоялось, но, по мнению потерпевшей стороны, нарушено обидчиком; тот же считает, что он выполнил условия соглашения. От «суда», к которому они обратились, зависит либо «оправдать» обидчика, признав, что он выполнил условие; либо «осудить» его, то есть передать в руки мстителя  .

Мне кажется, что весь этот спор не имеет большого значения. Гомеровские поэмы не являются историческим источником в прямом смысле слова, потому что ни вопрос о времени их создания, ни вопрос об «основном ядре» и позднейших напластованиях еще не решен наукой с достаточной определенностью  . Во всяком случае можно считать бесспорным, что нередко автор поэмы переносил в отдаленное прошлое — в'герЬическую эпоху — такие отношения, которые происходили в его время, или же, во всяком случае, являлись более молодыми по' сравнению с рисуемой им эпохой.

Для историка права не так важен вопрос о том, каковы детали той тяжбы, которая изображена на щите Ахилла, и имеет ли она, — если применять, конечно условно, современные термины, — гражданско-правовой или уголовно-правовой характер. Следует, впрочем, думать, исходя ив ряда других мест гомеровских поэм, что так называемому «суду» должно было предшествовать соглашение сторон об уплате выкупа, и поэтому теория «предложения выкупа и отказа от него» является мало убедительной.

Гораздо интереснее для нас установить, кто судил и как судил, для того, чтобы решить, можно ли применять в этом случае обычные правовые термины — суд и процесс.

Буржуазная традиция приписывает в рассматриваемом отрывке судебную власть царю, то есть басилею. Допускается нередко, что он держит совет со «старейшинами» — аристократами. Но если учесть известные нам общие данные о значении обычая при родовом строе и то, что классовое расслоение общества было еще в начальной стадии, то мы должны прийти к другому толкованию-смысла происходящего «на суде» и поставить на свои места и «старейшин», и «кричащий народ», и выпавшего из перевода ГнеДи^а «специалиста» (в переводе Вересаева он назван судьей).

С. Л. Лурье высказывает следующие соображения по поводу «суда» на щите Ахилла. Старцы, «изрекающие свой суд», на самом деле лишь судят и рядят, то есть высказывают свои мне- йия, но вовсе не решают дело.

Действительно, и в надписи, содержащей старинное законодательство Драконта, слово «судить» (диказейн) имеет еще этот, старинный смысл, но ему противопоставляется выражение «выносить приговор» (диагнонай).

Право, обозначаемое термином «диагнонай», в гомеровской сцене принадлежит, несомненно, упомянутому здесь судье — специалисту «доке» («гистору»), И все же тяжущиеся обращаются к «народу», окружающему старцев и специалиста. Очевидно, что гистор должен найти такое решение, которое удовлетворяло бы интересам аристократии, но в то же время не слишком уклонялось от того,' что представляется «подобающим», «приличным» всему собранию. Так, по мнению автора, распределяются- роли в этой сцене

Однако сопоставление описания «суда» на щите Ахилла с другим местом «Илиады», также говорящем о «суде», позволяет, кажется, прийти к несколько иному выводу.

Это место поэмы, в котором Девкалид говорит Аяксу;

«Ну-ка, давай об заклад иль котел иль треножник побьемся Выберем оба судьей Агамемнона, сына Атрея» .

Тут характерны два момента. Тяжущиеся выбирают «судью». Значит, перед нами — третейский судья, посредник

С другой стороны, в качестве посредника избирается баси- лей, — родоплеменной старейшина, что подтверждает наличие складывающегося обычая.

Но в подобных случаях и обращение к посреднику зависело от воли тяжущихся, и решение этого посредника было для них необязательным. Они могли решить свой спор и иным методом — родовой местью.

Таким образом, надо прийти к выводу, что слово «суд» не может быть понимаемо применительно к сцене щита Ахилла в его теперешнем юридическом значении. Но в то же самое время тут, в распадающемся на классы гомеровском обществе, уже имеются «зачатки суда», как и зачатки будущего государственного аппарата.

Именно к такого рода «зачаткам суда», служащего интересам аристократии, относится мимоходом делаемое автором «Илиады» горькое замечание о «нечестивцах, которые вызывают гнев богов»; Гомер приписывает страшную силу осенних бурь гневу Зевса на судей, унижающих суд своими несправедливыми приговорами:

«...как быстрые воды с небес проливает Зевс раздраженный, когда на преступных людей негодует, кои на сонмах насильственно суд совершают неправый, правду гонят, божьей кары отнюдь не страшатся...» .

Эти строки, несомненно, отражают деятельность аристократов — первоначальных захватчиков судебной и административной власти, навязывающих свою волю подпадающим под их власть сородичам.

И гомеровский эпос и другие, дошедшие до нас литературные произведения и сохранившиеся отрывки греческих историков показывают, что одним из первых шагов захватывающего политическую власть класса было создание своего суда. Живший около 800 года до н. э. беотийский поэт Гесиод неоднократно говорит о правящей знати, о басилеях, выступающих в роли судей. Он рисует их подкупными, выносящими «кривые решения», называет «дарофагами», то есть пожирателями даров. Вспоминая об ушедшем «золотом веке», Гесиод "обличает беззаконную власть сильных, нарушающую божеское право (иначе — родовой обычай).

«Правды же путь неизменен, куда бы ее не старались Неправосудьем своим своротить дароядные люди. С плачем дос^ед им обходит она города и жилища, Мраком тум'анйым одевшись, и беды на тех посылает Кто ее гонит и суд над людьми сотворяет неправый»

Бессилие неимущих в борьбе с зажиточной верхушкой, недовольство и угрозы угнетаемых новыми порядками, когда деньги становятся решающей силой, — прекрасно отражены в басне Гесиода:

«Басню теперь расскажу я царям, как они не разумны. Вот что однажды сказал соловью пестрогласному ястреб, Когтн вонзивши в него и неся его в тучах высоких. Жалко пищал соловей, пронзенный кривыми когтями, Тот же властительно с речью такою к нему обратился, «Что ты несчастный пищишь? Ведь намного тебя я сильнее, «Как ты не пой, а тебя унесу я куда мне угодно. «И пообедать могу я тобой и пустить на свободу. «Разума тот не имеет, кто меряться хочет с сильнейшим,— «Не победит он его — к униженью лишь горе прибавит!» .

Одновременно с узурпацией аристократами политических и карательных функций народного собрания происходит и обособление профессии судьи. Об этом говорит одно место из «Одиссеи» — неожиданная прозаическая вставка среди картин страшного морского приключения; Одиссей, чтобы не погибнуть в водовороте, хватается за ветви смоковницы, растущей над пучиной, и висит над нею до тех пор, пока не выплывают из бездны обломки его корабля, а это, по его рассказу, было поздно «...когда на собраньи судья, разрешивший уж много тяжеб меж граждан, встает, чтоб отправиться ужинать в дом свой» . Выражения здесь очень характерны: судебных дел, видимо, много, судья каждый день исполняет свою должность, его занятия превращаются в профессию.

«Кривые решения», на которые жалуется Гесиод, в первую очередь закрепляли неравенство между богатыми и бедными, и способствовали закабалению последних.