ДОГОВОР КОМИССИИ

Понятие договора

Поручение без полномочий

Из триады, имеющей ключевое значение для формирования договора поручения, - представительства, поручения, доверенности, - применительно к договору комиссии сохраняет свое значение поручение. Имеется в виду, что, подобно договору поручения, и при комиссии происходит заместительство. Оно выражается в том, что одно лицо действует по поручению другого, притом в результате действия одного лица для другого наступают такие последствия, как будто действовал он сам. К этому следует добавить, что выдача поручения стороной и его принятие другой составляют индивидуальные акты, необходимые и достаточные для признания соответствующих отношений договорными.

Основной индивидуализирующий признак комиссии, предопределивший необходимость выделения наряду с поручением и этого договора, связан с особенностью происходящего при комиссии заместительства. Оно выражается в последнем случае в том, что сторона, на которую возлагается поручение (комиссионер), замещает того, от кого исходит поручение (комитента), действуя от собственного имени. По указанной причине комиссионер не нуждается в наделении необходимыми для совершения сделки с третьим лицом полномочиями комитентом, а значит, и в выдаче подтверждающей полномочия доверенности.

Совершенная комиссионером сделка у него же самого и порождает права и обязанности. Таким образом, достигается цель комиссии, общая с договором поручения, - возникновение результата именно у того, кто дал поручение. Для этого все же необходим дополнительный правовой акт - передача первоначально полученных комиссионером результатов совершенной им с третьим лицом сделки. В частности, если речь идет о правах и обязанностях по отношению к третьему лицу, порождаемых совершенной сделкой, то такой переход происходит в порядке, который предусмотрен статьями гл. 24 ГК.

А теперь о "представительстве". ГК последовательно придерживается однозначного понимания представительства. Закрепленное в ст. 182 (п. 1) ГК его определение, предполагающее создание прав и обязанностей непосредственно у "замещенного лица", не соответствует природе комиссионера. Таким образом, из двух договоров - поручения и комиссии - "договором о представительстве" в указанном смысле может быть признан только первый.

Однако при всем различии в правовом положении поверенных и комиссионеров есть в нем и общее. Его составляет цель: создание у давшего поручение таких последствий, как если бы сделку с третьим лицом совершил он сам.

В этой связи в литературе термин "представительство" стал широко употребляться в двух разных значениях: в одном, отражающем модель, используемую в договоре поручения, а в другом - основанном на модели договора комиссии. Чаще всего принято делить таким образом представительство на "прямое" и "косвенное". Так, например, В.И. Синайский обращал внимание на существующее различие в "представительстве" в зависимости от того, совершает ли представитель сделку прямо от имени представляемого (прямое представительство) или скрыто - от своего имени (косвенное представительство) <*>. Можно привести аналогичные утверждения, содержащиеся в изданных в разное время работах <**>.

--------------------------------

<*> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 154.

<**> Так, например, в учебнике "Гражданское право" (Том II / Под ред. Агаркова М.М. и Братуся С.Н. М., 1944. С. 100) договоры, о которых идет речь, разграничивались следующим образом: "Права и обязанности, вытекающие из совершенных поверенным сделок, возникают непосредственно у доверителя. Договор поручения - договор о прямом представительстве, комиссионер же выступает от своего имени". Точно так же и ранее в учебнике "Гражданское право" (Часть II. М., 1938. С. 195) в основе того же разграничения лежало следующее: "По договору поручения поверенный действует за счет доверителя и от его имени (прямое представительство). По договору же комиссии комиссионер действует хотя и за счет комитента и по указаниям комитента, но от своего имени (косвенное представительство)".

О косвенном, в отличие от прямого, представительстве см. также: Предпринимательское право: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф. и Яковлевой В.Ф. СПб., 1997. С. 393). А ранее - Ландкоф С.Н. Основы цивiльного права. Киiв, 1948. С. 112; Гордон М.В. Договор комиссионной продажи колхозами продукции // Ученые записки Харьковского юридического института. 1956. Вып. 7. С. 115; Краснокутский В.А. Договор комиссии. М., 1925. С. 11 и др.

Эта же двучленная квалификация принимает и иные виды. Речь идет о делении "представительства" на полное (всестороннее) и одностороннее <*>, непосредственное и посредственное <**>.

--------------------------------

<*> Обоснование этому делению предложено, в числе других авторов, А.О. Гордоном. Он полагал при этом, что "и односторонний, и полный представитель совершают юридическую деятельность вместо другого лица. Но в полном представительстве юридическая связь представителя и лица представляемого проявляется внешним, видимым образом, объективно; в одностороннем же представительстве между ними существует одна лишь внутренняя, субъективная связь, о которой третье, стороннее лицо не знает или которую оно может игнорировать" (Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 20). Одновременно обращалось внимание на то, что "важные практические последствия, которые влечет за собой это различие между полным и односторонним представительством, слишком очевидны. Право зачета (compensatio) третье лицо может осуществить против представителя лишь в одностороннем представительстве... Громадная важность этого различия обнаруживается в особенности в случае несостоятельности лица представляемого или представителя. При полном представительстве интересы третьих, сторонних лиц затрагиваются лишь несостоятельностью первого; в одностороннем - несостоятельностью второго. Подобных практических последствий в жизни может встречаться немало" (Там же. С. 21).

<**> Один из сторонников такого деления, Л.Н. Казанцев, указывал по этому поводу: "При непосредственном представительстве обе стороны в сделке согласны в том, что последствия сделки возникают только в лице заступаемого; другой контрагент, вступая в соглашение с представителем, всегда имеет в виду его принципала. При посредственном представительстве никто третий не имеется в виду; соконтрагент, вступая в сделку с посред. представителем, его самого считает другой стороной в сделке, ему дает кредит, ему обязывается, с тем, для кого (за чей счет) последний заключает сделку, соконтрагент не вступает ни в какие юридические отношения" (Казанцев Л.Н. Учение о представительстве в гражданском праве. Выпуск первый. Ярославль, 1879. С. 50).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что любая из предлагавшихся классификаций явно или скрытно исходила из условного характера термина "представительство" в его применении к комиссии независимо от того, именуется ли представительство комиссионера "косвенным", "односторонним" или "посредственным" <*>. Таким образом, нет оснований считать представительство понятием "родовым", охватывающим в равной мере два его вида: поручение и комиссию.

--------------------------------

<*> В его книге, посвященной германскому гражданскому праву, в специальном параграфе, именуемом "Так называемое косвенное представительство", Л. Эннекцерус писал: "Тот, кто заключает сделку, хотя бы и для другого (в чужом интересе, за чужой счет), но от своего имени, т.е. с намерением вызвать своими действиями правовые последствия в первую очередь в своем лице, а потом последующими юридическими актами, в частности - передачею вещей, уступкой прав требования, принятием долга - перенести их на другое лицо, тот не является представителем в смысле Г.У. (Гражданского уложения. - М.Б.). Его называют косвенным, посредственным, открытым представителем (или посредствующим лицом, заместителем). Вопрос идет об исторически более древней форме представительства. Торговое право установило, что косвенное представительство - существенный признак комиссионной сделки (§ 383 Торг. улож.).

В Г.У. не содержится постановлений относительно косвенного представительства. Из этого следует, что по сделкам, которые такой представитель заключает с третьими лицами, права и обязанности приобретает исключительно он сам и что его отношение к тому, в чьем интересе он заключает сделки, определяется соответственно тому правоотношению (например, договору поручения или личного найма), которое существует между ними" (Эннекцерус Л.Т. Курс германского гражданского права. Т. I, полутом 2. М., 1950. С. 234). О "косвенном" и "непосредственном" делении применительно соответственно к комиссии и поручению писал в свое время Ю. Барон (Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск первый. Книга I. Общая часть. СПб., 1909. С. 149).

В этой связи Л.Н. Казанцев, предваряя использованные в своей книге термины - "прямое" и "косвенное" представительство, - подчеркивал: во втором случае речь идет о "техническом понятии", поскольку "нет решительно никакого основания считать деятельность разбираемого посредника (имелся в виду прежде всего комиссионер. - М.Б.) за представительство" <*>. Следуя далее в этом направлении, он откровенно присоединился к взглядам Унгера, который расценивал понятие "посредственный или непрямой представитель" как основанное на внутреннем противоречии - "contradictio in adjecto" <**>.

--------------------------------

<*> Казанцев Л. Указ. соч. С. 53.

<**> Там же.

Таким образом, речь идет о применении одного и того же термина в разных смыслах. "Представительство", с точки зрения сторонников приведенных взглядов, может занимать наряду с его традиционным пониманием, отраженным в законодательстве, и еще одно, более высокое, место в классификации соответствующих конструкций, став понятием родовым. Как всегда в подобных случаях, выделение наряду с видом и рода (в данном случае им можно считать представительство исключительно как синоним понятия "заместительство") позволяет в охваченных единым родовым понятием конкретных видах выделить как присущее им общее, так и то специальное, что их разделяет (в рассматриваемом случае выступление соответственно от своего или от чужого имени).

А потому нет ничего предосудительного, учитывая указанную оговорку, в том, чтобы использовать представительство с соответствующим уточнением и в отношении комиссии, не допуская его смешения с поручением <*>. Имеется в виду, в частности, направленный О.С. Иоффе упрек в том, что, "по его мнению... при комиссии возникают отношения "косвенного представительства" <**>. Мне кажется, для этого достаточно обратиться к той работе, которая имелась в виду, чтобы убедиться в проведении автором весьма четкого разграничения двух моделей, о которых идет речь. "Поверенный, - указано О.С. Иоффе, - выступает от имени доверителя, а комиссионер от собственного имени, но в то же время каждый из них совершает сделку для другого лица" <***>.

--------------------------------

<*> Имея в виду сторонников разграничения представительства, прямого и косвенного, С.Н. Ландкофа и М.В. Гордона, один из противников указанной идеи указывал: "Эта теория косвенного договорного представительства... по сути дела ведет к аналогии договора комиссии и поручения, с чем согласиться невозможно" (Комаров Б.К. Договор комиссии по советскому праву. М., 1961. С. 43 - 44).

<**> Гражданское право. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 56.

<***> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 522. Разграничение прямого и косвенного представительства лишь помогало автору противопоставить рассматриваемые виды договоров один другому. Подтверждение можно найти и в предыдущей его работе, в которой он считал нужным указать: "Ввиду того, что поверенный выступает от имени доверителя, а комиссионер от своего собственного имени, в то же время каждый из них совершает сделки для другого лица, принято различать прямое представительство, возникающее на основе договора поручения, и косвенное представительство, устанавливаемое в силу договора комиссии. Понятие договора комиссии должно быть определено с учетом порождаемых им правоотношений по КОСВЕННОМУ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВУ (выделено мной. - М.Б.) (Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций. Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 239).

В отличие от договора поручения, отличающегося тем, что сделку заключает одно лицо - поверенный, а контрагентом становится другое - доверитель, при комиссии соответствующие фигуры сливаются: сам же заключивший с третьим лицом сделку комиссионер выступает в ней стороной. Соответственно в заключенной во исполнение данного комитентом поручения сделке необходимую для этого волю, притом оцениваемую вне какой-либо зависимости от воли комитента, выражает, наряду с третьим лицом, комиссионер. Тем самым для установления действительности заключенного таким образом договора оценке подлежит, наряду с волей третьего лица, исключительно воля того, кто ему противостоит в качестве контрагента. Соответственно пороки воли лица, давшего поручение, никакого значения для совершенной комиссионером сделки не имеют. Указав на существующее отличие в правовом положении комитента и поверенного с позиции третьего лица, П.П. Цитович очень тонко заметил: "Для третьего лица комитент не заменен, не заслонен, не представлен, а заставлен" <*>.

--------------------------------

<*> Цитович П.П. Основные понятия торгового права. Киев, 1886. С. 66.

Подобно договору поручения, и договор комиссии способен удовлетворить интересы обоих участников соответствующих отношений. Разумеется, характеры удовлетворяемых таким образом интересов применительно к каждому из них различны. А это, в частности, предопределяет для нуждающегося в помощи другого лица выбор в конкретных ситуациях между тем и другим договорами.

Так, договор комиссии представляет особый интерес для третьего лица, а косвенно и для комитента в силу того, в частности, что контрагентом третьего лица становится обычно профессиональный участник рынка. Уже по указанной причине есть основания считать его обладающим необходимой деловой репутацией и финансовыми возможностями. К этому следует добавить, что для признания комиссионера контрагентом третьего лица со всеми вытекающими отсюда последствиями нет необходимости в той предпосылке, непременной для поручения, которую должно иметь в виду третье лицо, - наличии соответствующих полномочий от доверителя. А значит, отпадает сама возможность оспаривания сделки по причинам заключения ее стороной, для которой она представляет ultra vires.

Что касается комитента, то у него появляется возможность расширить таким образом, прежде всего территориально, свои хозяйственные (предпринимательские) связи, имея в виду к тому же преимущества, которые он может получить, используя торговое имя комиссионера <*>. Не последнюю роль играет возможность использовать комиссионера в качестве гаранта исполнения принятого на себя перед третьим лицом обязательства по заключенному с ним договору.

--------------------------------

<*> В этой связи В.А. Краснокутский обращал внимание на то, что "комиссионер предоставляет доверителю (речь идет о комитенте. - М.Б.) свою юридическую личность, представляет его в обороте посредственно через свое "торговое дело". С этим в конечном счете связывал В.А. Краснокутский интерес комитента к тому, чтобы использовать "на месте коммерческую опытность комиссионера, а также и тот кредит, которым он пользуется. С ним лично на месте никто, быть может, не стал бы заключать сделок, а если бы и заключил, то, во всяком случае, заставил его оказать кредит себе, а не наоборот. Напротив, при содействии комиссионера осуществляются обе возможности: реализация сделок и пользование кредитом" (Краснокутский В.А. Договор комиссии. С. 12).

Участие в договорах комиссионера в силу уже того, что именно он является стороной в сделке с третьим лицом, несомненно влечет для него определенный риск, который можно считать исключенным при выступлении поверенного в договоре поручения. Однако договор комиссии предоставляет комиссионеру возможность компенсировать этот риск за счет причитающегося ему вознаграждения. Таким образом, если стимулы для участия в договоре поверенного могут быть самыми различными, и прежде всего чисто бытовыми, то у комиссионера предполагаемый стимул один - выгода. Не случайно именно комиссия безусловно признается торговой (предпринимательской) сделкой.

История развития института. Рабовладелец, у которого раб был объектом собственности, для использования его труда, в том числе и в целях совершения им действий не только фактических, но и юридических, не нуждался в особых правовых конструкциях, в виде той, что составляло собой представительство как таковое. Раб, в силу своего правового статуса, только и мог выступать от имени господина - того, которому он принадлежал. В патриархальной римской семье результат юридических действий подвластных, в том числе и при приобретении ими имущества, непосредственно принадлежал домовладыке <*>. По указанной причине и в этом случае отпадала предпосылка для использования представительства в его подлинном смысле, т.е. прямого. Объясняя это, Ю. Барон подчеркивал, что "по jus civile" договор, заключенный представителем, не производит никаких непосредственных последствий для представляемого; если надо установить непосредственное отношение между представляемым и третьим контрагентом, то представитель должен уступить свои права из договора представляемому или уступить свои права из отношения представительства третьему контрагенту" <**>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 272 и сл. Н.О. Нерсесов называл подвластных и рабов в равной мере "непризнанными субъектами" (Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. С. 140 - 141).

<**> Барон Ю. Система римского гражданского права. Книга IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 40 - 41.

Н.О. Нерсесов приводил весьма убедительные доводы против позиции тех, кто готов усмотреть в римском праве прямое представительство в различных ситуациях. Сам автор соглашался допустить фактически только одно исключение из правила, отвергавшего существование в Риме прямого представительства. Имелось в виду, что "если кто-либо дает деньги (свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает condictio из заключаемого таким образом договора займа... При этом безразлично то обстоятельство, кому принадлежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару" (Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 132). Там же приводятся взгляды тех, кто использовал различные аргументы против признания существования в Риме прямого представительства и в этом единственном случае.

В таких условиях главной моделью основанного на договоре представительства служила mandatum (от "manum dare"). Учитывая консенсуальный характер этого договора, К. Митюков, например, усматривал его смысл в том, что речь идет о контракте, который заключается вследствие предложения одного лица другому вести дела первого из них и принятия этого предложения последним <*>. Одновременно автор счел необходимым уточнить, что поручение (mandatum) может быть или общим, охватывая все дела доверителя, или может ограничиваться известным родом дел или даже одним делом <**>.

--------------------------------

<*> См.: Митюков К.А. Система римского гражданского права. С. 260.

<**> См.: Там же.

Сторона, от которой исходит поручение (mandat), именовалась мандантом, а принявшая его - мандатаром (мандатарием). Поручение, которое выдавал мандант, было рассчитано на осуществление юридических действий, но допускало возможность принятия на себя мандатарием поручения совершить также действия чисто фактического свойства <*>.

--------------------------------

<*> Следует иметь в виду особые сложности, связанные с уступкой требований, объективная необходимость которой была порождена самой сущностью косвенного представительства. Римское право, создавшее столь сложные и вместе с тем гибкие формы для перехода вещных прав, очень осторожно относилось к передаче прав обязательственных. Имеется в виду, что основным принципом служила их непередаваемость. Весьма четкое объяснение этому было дано В.М. Хвостовым: "Удивительного в этом явлении ничего не было; для права собственности отчуждение составляет один из нормальных способов его эксплуатации: когда вещь не нужна, ее отчуждают. Напротив, нормальным способом извлекать выгоду из обязательства служит не отчуждение права, а взыскание по нему" (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326).

Основой правовой модели mandatum служило то, что из совершенной с третьими лицами мандатаром сделки права и обязанности возникали вначале у него самого, а затем они должны были быть перенесены им на манданта. Смысл складывающихся при этом отношений весьма четко определял Л. Казанцев: "Мандатар заключал сделку, из которой он управомочивался и обязывался сам, а потом переносил, переуступал ее манданту посредством особого акта - cessio. Мандант мог вынудить мандатара к уступке ему приобретенных мандатаром последствий; с другой стороны, мандатар мог требовать вознаграждения издержек на ведение дела. Ради удобства в действительности cessio не требовалось, а quasi ex iure cesso принципалу давали прямо имеющиеся у контрагента-посредника иски; с другой стороны, противоположные этим иски давались utiliter прямо против принципала. Таким образом, сделка формально заключалась между мандатаром и третьим, материально же она имела свое бытие между мандантом и третьим. Здесь было не представительство манданта мандатаром, а скорее, наоборот, представительство мандатара мандантом в исполнении договора" <*>. Так зарождалась модель комиссии.

--------------------------------

<*> Казанцев Л. Указ. соч. С. 57.

Одна из особенностей mandatum состояла в его безвозмездности, а значит, мандант не должен был рассчитывать на получение встречного удовлетворения от своего контрагента-мандатара. Исходным для указанного договора было то, что "мандатария побуждают к принятию поручения его личные отношения к манданту, напр. родство, дружба, совместная деятельность и т.п., но вовсе не желание заработать деньги" <*>. Определенным исключением из этого правила можно было считать случаи, когда в роли мандатаров выступали лица свободных профессий - ученые, врачи, юристы, актеры и т.п. Им могло быть назначено то, что как раз и именовалось гонораром и что "по цели своей совершенно разнится от платы, так как представляет не денежную прибыль или вознаграждение, но выражение благодарности, признательности за оказанные услуги, возмещение издержек, которые не легко вычислить подробно и точно, а также доставление средств к жизни во время занятия данным делом" <**>. За отмеченными пределами возмездность отношений сторон в договоре по поводу оказания услуг превращала его в личный наем. Такой вывод непосредственно вытекал из содержащегося в Институциях Гая указания: "Следует знать, что иск о поручении имеет место всякий раз, когда поручение есть безвозмездное, но как скоро определяется вознаграждение, то образуется наем, например, если я отдал платье для отделки или чищения сукновалу или портному для пошива" <***>. Наем, который приобретал черты личного найма, как раз и стал, на что уже обращалось внимание неоднократно, прообразом трудового договора.

--------------------------------

<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 382 - 383.

<**> Там же. С. 383.

<***> Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 109.

С точки зрения обеспечиваемого поручением интереса считалось в принципе одинаково возможным заключение договора в интересах либо манданта, либо третьего лица, либо мандатара. Правда, в последнем случае целью поручения признавали лишь дачу совета третьему лицу, и соответственно тот, кто его дал, мог нести за возможный результат ответственность только тогда, когда заранее принимал его на себя либо действовал со злым умыслом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 381.

Отграничение mandatum от locatio conductio operarum - найма услуг имело в римском праве особую актуальность. Одним из основных признаков mandatum как раз и была отмеченная ранее его принципиальная безвозмездность. Определенное значение соответственно имело то, что "предметом mandatua мог быть известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора mandat'a" <*>. Среди некоторых других признаков выделялось последующими исследователями и то, что mandatum мог включать наряду с юридическими и фактические действия, а также то, что для мандатария оказание соответствующих услуг не служило промыслом <**>.

--------------------------------

<*> Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 25 - 26.

<**> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 380 и 382.

И все же безвозмездность соответствующих услуг сохраняла свое значение и в дальнейшем. Соответственно в Институциях Гая было предусмотрено, что mandatum осуществляется в интересах давшего поручение манданта или другого лица (но не мандатара!). С отмеченным связывался, в частности, помимо безвозмездности, и личный характер заключенного таким образом договора. Это проявлялось, в частности, в том, что смерть любой из сторон влекла за собой прекращение договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 108, 118 - 119.

В Дигестах Юстиниана было представлено более широкое понимание все того же договора. Имелось в виду, что допускалось заключение договора в интересах и мандатара, но лишь при условии, что это сочеталось одновременно с интересами манданта или другого лица. За пределами указанного договора оказывались тем самым случаи, при которых договор имел целью исключительно интересы того, кому было дано поручение <*>.

--------------------------------

<*> См.: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 419.

Близким к mandatum был, в частности, оценочный договор. Особенность последнего составляло то, что в таком случае вещь передавалась для продажи по заранее определенной оценке с тем, чтобы тот, кто ее получил, возвратил либо саму вещь, либо ее стоимость. При этом разница при продаже по более дорогой цене должна была поступить в пользу того, кто ее продал. В содержание этого договора входила обязанность выплаты вознаграждения за оказанную услугу (оценку) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 394.

По такой же модели, сходной с одним из современных видов комиссионных договоров, были построены сделки торговца с разносчиком товаров по домам, с лавочником и др. (см.: Барон Ю. Указ. соч. С. 234).

Широкое использование, прежде всего в торговых отношениях, труда рабов и подвластных объяснялось прежде всего тем, что они могли своими действиями создавать права и обязанности для господина и соответственно домовладыки, притом непосредственно в силу своего правового статуса, не нуждаясь тем самым в особых полномочиях. Однако с изменением в положении рабов и подвластных, связанным с наделением их в определенной мере гражданской правоспособностью, были созданы необходимые предпосылки одновременно и для развития прямого представительства, предлагающего полное замещение одним лицом другого на основе выраженной воли этого последнего.

В Древнем Риме торговля носила в основном местный характер. Но уже в последующие периоды истории приобрела широкий размах торговля, связывающая разные по их географическому адресу рынки. Вначале это выражалось в том, что купец покупал на ближайшем рынке товар, сам же перевозил его на другие рынки с наиболее выгодными для данного товара условиями реализации, продавал его, на вырученные деньги приобретал здесь же другие товары, вез их домой, где и реализовывал. Все это он проделывал сам, на крайний случай используя помощников. Однако, как показал Г.Ф. Шершеневич, отношения постепенно приобретали другой вид: "...купец доверял свои товары предприимчивому лицу, которое везло их вместе со своими в отдаленные страны, там продавало их и, по возвращении представив отчет, рассчитывалось с препоручителем (доверителем. - М.Б.)" <*>. Тогда, а было это уже в средние века, и возникла потребность в правовом регулировании складывающегося таким образом косвенного представительства. Первое упоминание о подобных отношениях появилось, как указывает Г.Ф. Шершеневич, в статусах Генуи 1589 г. и Гамбурга 1603 г. <**>. В отличие от англо-американского права, в котором соответствующие отношения, включая прямое и косвенное представительство, в значительной мере предполагают использование агентского договора, в большинстве стран, и прежде всего континентальных, договор комиссии получил широкое развитие и на практике, и в законодательстве.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. С. 186 - 187.

<**> См.: Там же. С. 187.

Правовое регулирование договора комиссии во Франции было включено в Торговый кодекс (ФТК). Соответствующая глава содержит нормы о наемном служащем и отдельно от них - о комиссионерах. Из посвященных комиссионерам двух общих статей одна - начальная - оказалась не лишенной противоречий. Она состоит из двух частей. Первая предусматривает, что комиссионером является тот, кто действует от собственного имени, но за счет комитента. Вслед за описанием этой традиционной для комиссии конструкции во второй части все той же статьи предусматривается, что права и обязанности комиссионера, выступающего от имени комитента, регулируются соответственно титулом XIII книги III "О поручении" Гражданского кодекса <*>. Если учесть, что первая статья соответствующей главы ФТК, о которой идет речь, подразумевает под поручением действие, в силу которого одно лицо наделяет другого полномочием сделать что-либо для доверителя и от его имени, выступление от чужого имени и за его счет служит признаком иного, отличного от комиссии договора <**>.

--------------------------------

<*> Интересно в этой связи отметить, что Гирке, сопоставляя регулирование договора комиссии в Германии и других странах, отметил совпадение с немецким законодательством или, по крайней мере, близость к нему соответствующих нормативных актов Японии, Швейцарии, Северных стран и Советской России (имелся в виду Закон СССР 1926 г., впоследствии инкорпорированный в ГК РСФСР). Вместе с тем он противопоставил тому же немецкому законодательству не только английское (речь шла о фигуре "агента"), но и французское законодательство. Последнее было связано со своеобразием решения соответствующего вопроса в ФТК. По этому поводу он отметил спорность содержащегося в Кодексе понятия "комиссионер", вызванную недостаточно четким указанием его границ. По той же причине лишь типичным был назван вариант комиссии, при котором комиссионер выступает от своего имени и за чужой счет (Gierke J. Handelrecht und schiffalartsrecht. Berlin, 1958. S. 525). Именно это, очевидно, имел в виду, например, и А.Г. Гойхбарг, когда в перечень законодательств разных стран, посвященных договору комиссии, счел возможным не включать Францию. Имеется в виду приложение II, в котором приведены главы современных ему торговых уложений семи стран. Восьмой была глава из Швейцарского обязательственного закона (Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. СПб., 1914. С. 121 и сл.).

<**> Составители проекта Гражданского уложения России, ссылаясь на современных им французских авторов, обратили внимание на то, что "включение второй половины 94-й статьи во Французское торговое уложение объясняется тем, что первоначальная редакция первой половины этой статьи... допускала двоякого рода комиссионеров - одних, действующих от имени комитентов, других - действующих от своего имени или от имени фирмы. Статья эта подверглась сильным нападкам, вследствие чего ей придана та редакция, которую она сохраняет и в последнее время; вторая же половина статьи (по проекту ст. 56) вследствие недосмотра не была выпущена и послужила основанием мнения, будто тот, кто действует от имени комитента, есть комиссионер, коль скоро сделка торговая... Впрочем, в настоящее время не только французские юристы-писатели, но и французская судебная практика установили соответственно правильное понятие о комиссии, вполне соответствующее тому определению этого договора, которое дают иностранные законодательства" (Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. 1899. С. 155 - 156).

В самом ФТК общим вопросам комиссии посвящено всего две статьи, и соответственно правовое регулирование этого договора осуществляется главным образом специальным законодательством.

В Германском торговом уложении (ГТУ) один из разделов книги "Торговые сделки" носит название "Комиссионные сделки". Смысл соответствующего договора раскрывается, подобно ФТК, путем указания на правовое положение активной стороны договора - комиссионера. Им здесь признается лицо, которое в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента). Двум содержащимся в приведенном определении признакам все же не придается безусловного значения. Речь идет о том, что включенная в этот же раздел статья предусмотрела возможность выступления в договоре коммерсанта, который, не будучи комиссионером, совершает отвечающую указанным в определении способам сделку в рамках своего торгового промысла. Тем самым сохраняются лишь общие, относящиеся ко всем регулируемым Торговым уложением отношениям требования. Имеется в виду, что комиссионером должен быть непременно коммерсант. Та же статья допускает применение норм соответствующего раздела к случаям, когда комиссионер при занятии своим торговым промыслом принимает на себя обязанность заключать за счет другого от собственного имени иные, не упомянутые в приведенном определении сделки <*>.

--------------------------------

<*> Гирке особо указывает на то, что комиссионер, в отличие от индивидуального торговца, действует за чужой счет, а в отличие от представителя - от своего имени (Gierke J. Op. cit. S. 524).

В обязанность комиссионера входит заключение сделки в соответствии с указаниями комитента. Отклонения от них порождают у комитента право требовать возмещения причиненных этим убытков, а также отказаться от признания заключенной комиссионером сделки.

Особо предусмотрено, что при заключении сделки на условиях, более выгодных для комитента, вся полученная таким образом выгода поступает ему. Если же цена продажи оказалась ниже, покупки - выше установленной, у комиссионера возникает возможность выбора: принять или отклонить сделку. Особое право на этот случай есть и у комиссионера: возложить разницу в цене на себя, и тогда комитент уже не может отказаться от совершенной сделки.

Обязанности комиссионера перед комитентом охватывают не только совершение сделки с третьим лицом, но и надлежащее исполнение самой сделки. Для оценки того и другого соответствующими критериями служат проявление при этом "заботливости порядочного коммерсанта", выполнение указаний комитента и соблюдение его интересов.

В обязанность комитента входит, помимо возмещения расходов, выплата вознаграждения (комиссионных). Указанная обязанность по общему правилу возникает лишь в случае, если поручение было исполнено комиссионером. Вознаграждение подлежит выплате и тогда, когда неисполнение явилось следствием зависящих от самого комитента причин.

Правила о делькредере (поручительстве комиссионера перед комитентом за исполнение третьим лицом совершенной с ним сделки) действуют при наличии одного из двух условий: такое поручительство либо принято на себя комиссионером, либо составляет торговый обычай в месте, в котором находится отделение комиссионера. За комиссионером признается право требовать от комитента выплаты вознаграждения (комиссионного делькредере).

Предусмотрены случаи, при которых исполнение лежащих на комитенте обязательств обеспечивается вытекающим из закона залоговым правом комиссионера (в частности, имеются в виду компенсация понесенных комиссионером затрат, выплата комиссионных и др.). В качестве заложенного имущества выступает главным образом оказавшийся во владении комиссионера "комиссионный товар". В виде исключения - если предметом сделки, которую предстоит заключить комиссионеру, служит товар, имеющий биржевую, рыночную цену, - при отсутствии иного указания на этот счет в договоре комиссионер вправе совершить сделку таким образом, чтобы самому оказаться в роли продавца или покупателя переданных на продажу или соответственно купленных товаров (сделка с самим собой).

Особо выделены наряду со сделками комиссионными и близкие к ним экспедиционные сделки. Такие сделки совершаются экспедитором от собственного имени в качестве промысла. По ним он обычно принимает на себя доставку груза за счет другого (отправителя), используя перевозчиков или фрахтовщиков морских судов. К складывающимся при этом отношениям предусмотрено субсидиарное применение норм о комиссионной сделке.

В Швейцарском обязательственном законе (ШОЗ) основу титула, посвященного рассматриваемому договору, также составляет комиссия при купле и при продаже. Наряду с этим особым ее видом считается договор об отправке товара. В последнем случае лицо, принявшее на себя осуществление указанной обязанности за счет отправителя, но от своего имени (экспедитор), рассматривается как комиссионер с тем, что отношения, которые возникают из собственно перевозки грузов, регулируются одноименным договором - договором перевозки. Комиссионером признается лицо, принявшее на себя обязанность осуществить за вознаграждение от своего имени покупку или продажу за счет другого движимых вещей или ценных бумаг с выплатой ему вознаграждения. Предусмотрено субсидиарное применение к отношениям по комиссии положений о поручении. Из специальных правил о комиссии можно, в частности, выделить те, которыми определяются последствия отклонений комиссионера от указанной комитентом цены (ответственность за отклонения в худшую сторону в виде общего правила падает на комиссионера, а в лучшую - достаются комитенту). Установлено, что положения о делькредере вступают в действие, если комиссионер принял на себя такую обязанность либо это вытекает из местных торговых обычаев. Необходимость выплаты комитентом вознаграждения за принятие на себя гарантии (делькредере) предусмотрена нормой, носящей императивный характер.

Основанием освобождения комитента от необходимости выплаты причитающегося вознаграждения могут служить действия комиссионера, которые представляют собой непорядочный по отношению к комитенту поступок (в виде примера приведено назначение комитентом слишком высокой покупной или слишком низкой продажной цены).

В Торговом кодексе Японии глава о договоре комиссии, как это имеет место в ГТУ и ФГК, начинается с определения, включающего обязанности одной стороны - комиссионера. Комиссионер - лицо, деятельность которого заключается в совершении сделок по продаже или покупке товаров для другого, но от своего имени. Кодекс все же предусматривает распространение норм главы о комиссии на тех, кто осуществляет от собственного имени в интересах других лиц деятельность, не связанную с куплей-продажей. В свою очередь, допускается субсидиарное применение соответствующих норм к торговому агенту. Ответственность комиссионера перед комитентом на случай неисполнения обязанностей лицом, с которым он заключал сделку, предусмотрена диспозитивной нормой. Таким образом, в отличие от большинства стран в Японии правила о делькредере применяются всегда (в силу закона), если только иное не составляет содержание достигнутого сторонами соглашения либо не установлено торговым обычаем.

Договоры комиссии в России получили самое большое развитие достаточно давно. По этому поводу, отдав должное блистательному исследованию Д.И. Мейера <*>, составители проекта Гражданского уложения указывали: "Оказывается, что почти вся наша торговля, как внутренняя, так и внешняя, имеющая своим предметом главные продукты отечественного производства, как-то: зерновой хлеб, пеньку, сало и др., совершается преимущественно на комиссионном начале. Комиссионеры, действующие по приказам экспортеров и заграничных торговых домов, наводняют все те местности, где можно купить дешевле и откуда можно доставить удобнее эти продукты в пограничные пункты нашего экспорта - в Одессу, Ригу, Архангельск, Варшаву" <**>.

--------------------------------

<*> Имеется в виду работа Д.И. Мейера "Юридические исследования относительно торгового быта Одессы" (Юридический сборник. Казань, 1855). По ее поводу А. Гольмстен в биографии Д.И. Мейера писал: "Всего обстоятельнее и подробнее Мейер останавливается на комиссионной сделке, морском страховании и движении переводных векселей. Исследование это и посейчас не имеет себе подобного в нашей литературе торгового права и сохранило большую научную цену" (цит. по: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 20).

<**> Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. 1899. С. 140.

История развития российского законодательства о комиссии начинается с Сенатского указа 1744 г., получившего, однако, весьма сдержанную оценку со стороны Г.Ф. Шершеневича. Он признал, что Указ "является началом и источником постоянного смешения в нашем законодательстве комиссионера и приказчика. В приведенном Указе комиссионер то приравнивается к приказчику, то отличается от него" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 188.

Впоследствии положения, относящиеся к комиссии, находили себе место в разных актах. Речь идет, в частности, об отдельных статьях Устава торгового, а также Устава судопроизводства торгового.

Особый интерес представляет принятый в 1912 г. Закон "О договоре торговой комиссии", инкорпорированный в Устав торговый (ст. 54.1 - 54.25). Указанный Закон, несмотря на включенное уже в название ограничение (имеется в виду, что речь шла не просто о комиссии, а о торговой комиссии), в действительности предполагал широкое его применение. В этой связи автор обстоятельного комментария к указанному Закону А.Г. Гойхбарг - один из участников разработки впоследствии Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. - особо подчеркивал: "Договор комиссии может заключить и лицо, не занимающееся торговыми делами, и лицо, для которого исполнение договора комиссии является не постоянным занятием, а случайным действием" <*>.

--------------------------------

<*> Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. С. 7.

Содержавшееся в Законе определение признавало торговой комиссией договор, по которому "одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торговых сделок от своего имени за счет другого (препоручителя) комиссионера". Уже следующая, вторая по счету, статья, разъясняя смысл комиссии, подчеркивала, что именно комиссионер становится стороной в заключенном комиссионером с третьим лицом договоре, хотя бы в нем комитент и был назван или вступил в непосредственное отношение по поводу исполнения договора с третьим лицом.

Указанный Закон охватывал значительный круг вопросов, связанных с заключением и исполнением соответствующего договора. Рассчитанный на участие в договоре любых участников оборота, Закон вместе с тем включал отдельные нормы, которые, как в них было прямо указано, имели в виду выступление в качестве комиссионера того, кто совершал соответствующую деятельность в качестве промысла либо публично предлагал свои услуги. В числе норм, представляющих особый интерес, можно, в частности, указать на ту, которая закрепляла за комитентом право на случай, если комиссионер откажется назвать лицо, с которым он заключил сделку, признать покупателем или соответственно продавцом комиссионера. Комитенту предоставлялась возможность требовать от комиссионера уступки прав к третьему лицу, возникших из заключенной с этим последним сделки. Собственником находящихся в распоряжении комиссионера товаров считался комитент, на которого возлагался по этой причине риск случайной их гибели (при этом не имело значение состоявшееся признание несостоятельным любого из контрагентов - комиссионера или комитента).

В отношении принадлежащего комитенту имущества, находившегося во владении комиссионера, был установлен специальный режим: комиссионер имел преимущественное по отношению к другим кредиторам комитента право на удовлетворение своих требований за счет этого имущества, в том числе и тогда, когда комитент признавался несостоятельным. В этом проявлялся его приоритет по отношению к другим кредиторам. Предусматривались Законом определенные гарантии сторонам и на случай смерти контрагента по договору комиссии. Интересы комиссионера были защищены правом удержания полученного от третьих лиц, с которыми была совершена сделка.

Глава, посвященная комиссии, содержалась во всех четырех проектах Гражданского уложения. Однако, ощущая особую потребность в регулировании именно комиссионных отношений, законодатель принятием указанного акта 1912 г. подтвердил, что не считает возможным дожидаться Гражданского уложения. И это при том, что всего лишь через несколько месяцев после принятия закона в Государственную Думу была внесена на обсуждение последняя по счету редакция проекта Гражданского уложения <*>.

--------------------------------

<*> На этот раз было решено ограничиться внесением из всего Гражданского уложения только проекта книги пятой "Обязательственное право", учитывая, что именно в ней проект "получил самое широкое распространение среди судебных и научных деятелей и среди юридических и общественных организаций". Как признавали его составители, проект стал достоянием общества: знали его и критиковали как с точки зрения науки, так и с точки зрения разносторонних интересов и потребностей быта" (Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского уложения. С предисловием и предметным указателем. СПб., 1914. С. VII).

Сравнение этой редакции с Законом позволяло выделить главным образом то, что уже самой сменой названия главы - "Комиссия" (не "Торговая комиссия") была сразу же подчеркнута природа договора. Таким образом отразилась общая тенденция проекта Гражданского уложения, выразившаяся во включении торговых сделок как таковых в Гражданское уложение. Что же касается договора комиссии, то тут особое значение имела необходимость согласования правил о комиссии с правилами о поручении, что в значительной мере достигалось включением регулирования обоих договоров в единый акт <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. С. 15.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., в его первоначальном виде, договор комиссии выделен не был. Комиссионная деятельность - прямое порождение свободного рынка и его непременный элемент - предполагалась чуждой складывавшимся в результате проводимой после революции национализации частной собственности экономическим отношениям. Такие отношения, как признавалось, не нуждались в комиссионерах - тех, чье участие в организации рынка строится на договорной, коммерческой основе. Их все более должны были заменять специализированные государственные органы, выполнявшие сходные организационные функции, но уже на началах не коммерческих, а иных - власти и подчинения. Издаваемый государственным органом, наделенным необходимой для этого компетенцией, административный акт-наряд порождал у обоих его адресатов - продавца и покупателя, подрядчика и заказчика и др. - обязательство заключить между собой договор на указанных в наряде условиях. А в случаях, специально предусмотренных в законе, и самый договор оказывался вовсе не нужным. Адресатов планового акта связывали обязательства одной стороны - поставить товары, выполнить работы, предоставить услуги - и соответственно другой - принять их и оплатить, притом и те и другие обязательства равным образом возникали непосредственно в силу наряда. Не случайно в годы, непосредственно предшествовавшие принятию ГК, был издан ряд законов и иных правовых актов, имеющих целью ограничить участие комиссионеров в торговом обороте <*>.

--------------------------------

<*> Так, в частности, 15 июня 1920 г. был принят Декрет СНК СССР "О расчетных операциях" (СУ. 1920. N 67. Ст. 305), а 24 ноября 1920 г. - Постановление СТО "О воспрещении советским учреждениям, предприятиям и общественным организациям приглашать контрагентов, уполномоченных и подрядчиков для производства каких-либо работ и заданий" (СУ. 1921. N 3. Ст. 29).

И все же составители Кодекса, исключив комиссию, явно поторопились. Они не учли того, что провозглашенный непосредственно перед его утверждением (6 марта 1921 г.) переход к новой экономической политике, предполагавший допустить в известных границах и частную хозяйственную инициативу, и индивидуальный товарооборот, неизбежно должен был вызвать к жизни и самый рынок, и широкое участие в нем различных по характеру их деятельности посредников, в числе которых были прежде всего комиссионеры. Востребованность такого организатора рынка, как комиссионер, была подтверждена принятием уже на другой день после вступления в силу Гражданского кодекса (2 января 1923 г.) двух актов, непосредственно посвященных организации деятельности комиссионеров <1>. Однако оставался открытым вопрос о том, как же должны регулироваться соответствующие отношения <2>. Указанный вопрос нашел решение в принятом 15 марта 1926 г. Законе "О договоре комиссии в РСФСР" <3>, который был впоследствии целиком инкорпорирован в Кодекс, составив его главу IX-a "Договор комиссии" <4>.

--------------------------------

<1> Имеются в виду Положения "О порядке учреждения и регистрации комиссионных предприятий" (СУ. 1923. N 2. Ст. 23) и "О мерах к урегулированию торговых операций государственных учреждений и предприятий" (СУ. 1923. N 14. Ст. 173). По поводу значения этих актов в момент их принятия А.И. Шахназаров высказал однозначно мнение, что их "трудно переоценить" (Шахназаров А.И. Договор комиссии. Вопросы торгового права и практики. Сборник статей. Л., 1926. С. 7).

<2> В условиях, когда прямое законодательное регулирование комиссионных отношений отсутствовало, вопрос о применимых к ним нормах решался с помощью в равной мере носивших официальный характер, но различных по содержанию указаний. Одно из них, исходившее от Наркомюста РСФСР, сводилось к необходимости считать комиссию простой разновидностью поручения, а другое - оно, опираясь на практику Высшей Арбитражной Комиссии при ЭКОСО, признавало комиссию самостоятельным видом договоров (см.: Отдельные виды обязательств. С. 304). По поводу позиции, выраженной в первом из этих разъяснений, В.А. Краснокутский (см.: Краснокутский В.А. Указ. соч. С. 6) отмечал, что Наркомюст РСФСР пришел к соответствующему выводу, поскольку свел все отношения комиссии только к внутренним - тем, которые связывают комиссионера с комитентом.

<3> СУ РСФСР. 1926. N 59. Ст. 451.

<4> Имеется в виду Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 18 ноября 1926 г. (СУ РСФСР. 1926. N 91. Ст. 666). Заслуживает внимания то обстоятельство, что договор комиссии оказался единственным целиком инкорпорированным в ГК 1922 г. за все время его действия (т.е. до 1964 г.) актом.

Подобно тому как нормы ГК 1922 г. о поручении оказались весьма близкими соответствующей главе проекта Гражданского уложения, указанная глава ГК во многом воспроизводила положения Закона "О торговой комиссии" 1912 г. Отмеченная близость предопределялась уже тем, что и глава ГК, и соответственно Закон последовательно придерживались традиционной модели комиссии. Имеется в виду, что оба акта усматривали смысл комиссии в совершении комиссионером по поручению комитента за определенную плату сделок от своего имени, но за счет комитента. Обязательства комитента перед комиссионером в соответствии с Кодексом обеспечивались как залогом, так и удержанием. Сверх того особо выделялись правила, относящиеся к делькредере, Кодекс счел необходимым предусмотреть - и это звучало весьма актуально применительно ко времени его издания - возможность участия в качестве и комиссионера, и комитента как юридических, так и физических лиц <*>. За обеими сторонами договора была признана большая свобода расторжения договора. Заслуживают внимания и некоторые другие особенности ГК 1922 г. Так, в отличие от Закона 1912 г., Кодекс допускал использование договора комиссии лишь при заключении прямо названных им сделок: не запрещенных законом договоров по купле-продаже товаров, ценных бумаг и другого имущества, по отправке и страхованию товаров и грузов, а также получению и производству платежей. Лишь в 1933 г. этот перечень был несколько расширен и, что имело особое значение, превращен из замкнутого в открытый. Новелла, внесенная в соответствующую статью уже в 1927 г., выражалась в запрете установления комиссионного вознаграждения в виде разницы или определенной части разницы между назначенной комитентом ценой и той, более высокой, по которой комиссионер совершал сделку. Смысл указанной новеллы состоял в значительной мере в том, чтобы исключить у комиссионера стимул к увеличению цены реализации на рынке товаров, работ, услуг. В этом совершенно очевидно проявлялся публичный интерес - интерес государства и общества, заключавшийся в том, чтобы сохранить по возможности уровень свободно складывающихся цен.

--------------------------------

<*> Как указывал С.Н. Ландкоф, в роли сторон могли выступать все дееспособные граждане, кроме находившихся на государственной службе, а также биржевых маклеров, которым вообще запрещено было в силу особенностей занимаемого ими положения совершать сделки от своего имени. Что же касается юридических лиц, то заключение таких договоров допускалось, если это соответствовало их специальной правоспособности (см.: Ландкоф С.Н. Торговые сделки. С. 161).

Прямая зависимость комиссионных отношений от избранных государством путей развития экономики проявилась впоследствии в том, что по мере вытеснения частного капитала с рынка значение комиссионных договоров падало. Это находило выражение в ограничении в различных формах сферы использования комиссионных договоров. Отмеченное стало особенно ощутимым на рубеже 30 - 40-х гг., когда все свелось по сути лишь к использованию нескольких видов договоров комиссии с тем, что применительно к каждому из них издавались соответствующие законы или иные нормативные акты <*>. Соответственно статьи о комиссии самого ГК все более оказывались устаревшими.

--------------------------------

<*> См.: Ландкоф С.Н. Указ. соч. С. 205.

Гражданский кодекс 1964 г. в свою главу "Комиссия", по сравнению с ГК 1922 г., включил ряд новелл. Прежде всего это выразилось в самой конструкции соответствующей главы. С учетом отмеченных выше тенденций она содержала, наряду с общими нормами о комиссии, также рассеянные по ее отдельным статьям специальные правила, относившиеся к разновидностям этих договоров. Речь шла о договорах, заключаемых в связи с продажей колхозами сельскохозяйственных продуктов организациям потребительской кооперации, а также о договорах, которые заключались комиссионными магазинами с теми гражданами, кто передавал принадлежавшие им вещи на продажу. Кодекс, среди прочего, ограничил существовавшую свободу комиссионеров отказываться от заключения договора. При этом учитывалось выступление в качестве комиссионеров исключительно государственных и кооперативных организаций, специально созданных для осуществления соответствующей деятельности. В самом легальном определении договора комиссии оказалось опущенным указание на один из его основных признаков. Имеется в виду, что поручение должно в этом случае осуществляться за счет комитента. Правда, это было, как подчеркивал О.С. Иоффе, сравнивая соответствующие нормы ГК 1922 и 1964 гг., "скорее редакционное, чем расхождение по существу, ибо возложение всех расходов на комитента по ст. 416 действующего ГК (имелся в виду Кодекс 1964 г.) не составляет никаких сомнений в тождестве позиций обоих Кодексов по данному вопросу" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: ЛГУ, 1965. С. 339.

Основы гражданского законодательства 1991 г. устранили указанный пробел ГК, установив, что поручение исполняется комиссионером не только от имени, но и за счет комитента. Принципиальное значение имела, однако, иная новелла. Имеется в виду возложение на комиссионера обязанности по требованию комитента передать последнему права и обязанности по совершенной комиссионером с третьим лицом сделке и одновременно признание в таких случаях за третьим лицом возможности выдвигать против комитента, к которому перешли права комиссионера, только такие возражения, которые вытекают из самой совершенной комиссионером сделки.

Договор комиссии в Гражданском кодексе РФ

В силу ст. 990 (п. 1) ГК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Приведенное определение, открывающее гл. 51 ГК ("Комиссия"), в сочетании с другими нормами, включенными в ту же главу Кодекса, дает возможность установить конституирующие признаки договора в его современном понимании. Эти признаки могут быть сведены к следующему.

Во-первых, договор комиссии, подобно договору поручения, относится к числу договоров на оказание услуг.

Во-вторых, предметом договора комиссии является именно совершение стороной сделки (сделок) с третьим лицом <*>.

--------------------------------

<*> Как отмечает по этому поводу М.В. Кротов, "на определение предмета договора комиссии оказывают влияние предмет и содержание сделки, которую комиссионер должен заключить. Однако не следует смешивать заключенную сделку как результат деятельности комиссионера и собственно действия комиссионера по заключению сделки. Предметом договора комиссии является деятельность комиссионера, т.е. оказываемая им посредническая услуга, направленная на заключение сделки, а не сама сделка как результат деятельности комиссионера" (Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 564). В литературе на этот счет нет единства. Наряду с изложенными в тексте высказываются и иные взгляды. Один из них выражается в признании того, что "предмет договора комиссии, как и договора поручения, заключается в том полезном эффекте, который обеспечит для комитента комиссионер в результате совершенной им сделки с третьим лицом" (Советское гражданское право. Часть вторая. Киев, 1978. С. 321). Сторонники другого взгляда подчеркивали, что предметом договора являются "различные вещи, не изъятые из гражданского оборота" (Тархов В.А. Указ. соч. С. 146). Между тем первая из указанных точек зрения, как представляется, стирает грань между комиссией и поручением, а вторая - между самим договором комиссии и той сделкой, которая во исполнение этого договора должна быть заключена (см. об этом: Красавчиков О.А., Якушев В.С. Указ. соч. С. 23).

В-третьих, сделка (сделки), о которой идет речь, должна быть совершена от имени того, кому дано поручение. Разъяснение этого признака и вытекающих из него последствий содержится в ст. 990 ГК. Ею предусмотрено, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Таким образом, если при договоре поручения, с точки зрения третьего лица, личность совершившего сделку (поверенного) не имеет значения, в договоре комиссии, наоборот, значения не имеет личность именно этого последнего - того, кто дал поручение.

В-четвертых, договор комиссии предполагается заключенным прежде всего в интересах комитента. Комиссия - предпринимательский договор, и, как для всех других договоров этого типа, единственный интерес у соответствующей стороны (в данном случае - комиссионера) состоит в получении вознаграждения в чистом его виде сверх возмещения понесенных расходов. Соответственно законодатель предусмотрел, что договор комиссии совершается "за счет" именно комитента.

В-пятых, для приобретения комитентом по отношению к третьему лицу прав и обязанностей, которые возникли из совершенной сделки, необходимы уступка прав и соответственно перевод долга комиссионером комитенту.

В-шестых, сочетание некоторых из числа указанных выше особенностей комиссии - совершение сделки комиссионером от своего имени (1), но за счет комитента (2) - определяет необходимость четкого разграничения двух видов отношений: одного - между комиссионером и комитентом, а другого - между комиссионером и третьим лицом. С учетом особенностей каждого из этих отношений принято именовать: первые - внутренними, а вторые - внешними. Характеризуя образовавшуюся таким образом раздвоенность, Г.Ф. Шершеневич считал необходимым отметить, что "на внешней стороне, в сделках с третьими лицами, комиссионер представляется совершенно самостоятельным торговым деятелем. Для третьих лиц его комиссионерское звание невидимо и при том безразлично. Они ему продают, у него покупают, нисколько не считаясь с тем, что за его спиной стоит некто, кто даст деньги, чтобы расплатиться за купленные товары, кто получит деньги, уплаченные ими комиссионеру за товары, купленные у этого последнего. Напротив, на внутренней стороне, в отношении комитента, комиссионер является только исполнителем его поручения, стоит в зависимости от данных ему инструкций. На внешней стороне комиссионер чаще всего купец, на внутренней - это просто доверенный" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. С. 178.

Именно с изложенных позиций автор решительно отверг допущенную торговыми кодексами ряда стран (имелись в виду Франция и Испания) возможность признания комиссией и такого договора, который был заключен от имени комитента, усматривая в этом утрату отличительных признаков комиссии по отношению к поручению <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 179.

В-седьмых, в отличие от поверенного, которому поручается совершить сделку с третьим лицом на основе данных ему доверителем полномочий, комиссионер, действуя от собственного имени, не нуждается тем самым в полномочиях от комитента. При этом, однако, для наступления последствий, связанных с использованием именно договора комиссии (т.е. возможности распространения на отношения сторон режима указанного договора), необходимо, чтобы лицо действовало во исполнение уже заключенного им к этому времени одноименного договора. В противном случае перенесение прав и обязанностей, приобретенных по сделке, на другого должно рассматриваться как обычная купля-продажа прав со всеми вытекающими отсюда последствиями. "Заключению соответственной сделки комиссионером, - в свое время указывал А.Г. Гойхбарг, - с третьим лицом должен предшествовать договор поручения между комитентом и комиссионером... Соглашение о том, чтобы сделка, уже заключенная одним лицом за свой счет, впредь считалась заключенной за счет другого лица, не может быть признано договором комиссии" <*>.

--------------------------------

<*> Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 18. Е.А. Суханов усматривал особенность договора комиссии в том, что в отличие от договора поручения "взаимоотношения участников договора комиссии скрыты от третьих лиц. Последние рассматривают выступающего от собственного имени комиссионера в качестве самостоятельного участника гражданского правоотношения, хотя его действия предопределяются волею комитента" (Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1980. С. 325).

В-восьмых, применительно к внешним отношениям действующий Гражданский кодекс, как и его предшественник, открывает перед участниками оборота возможность использовать комиссионные отношения для совершения комиссионером в принципе любых сделок, кроме тех, которые в соответствии с общими на этот счет правилами должны быть признаны незаконными. Надлежит учесть и особенности совершения комиссионером сделки, на основе которой происходит переход права на вещь (см. об этом ниже).

В-девятых, предметом договора комиссии не может быть совершение сделок, которые носят личный характер, либо таких, для которых установлен по иным причинам особый режим. Соответствующие требования применительно к комиссии являются более жесткими, чем установленные для договора поручения. В частности, если при поручении они считаются адресованными только доверителю, то применительно к комиссии, при которой сторона, исполняющая поручение, действует от своего имени, требования, о которых идет речь, распространяются на обоих - и комитента, и комиссионера.

Квалификация договора комиссии. При всей сложности современной конструкции договора комиссии его юридическую квалификацию в целом можно считать достаточно определенно выраженной в статьях соответствующей главы ГК. В этой связи по общему правилу отдельные элементы квалификации вызывают значительно меньше расхождений в литературе по сравнению с тем, что имеет место по поводу договора поручения.

Прежде всего речь идет о существующей при договоре поручения дихотомии - применительно к его возмездности или безвозмездности. Договор комиссии по своей природе приспособлен для использования его именно в предпринимательской и тем самым направленной на извлечение прибыли деятельности. И хотя Гражданский кодекс допускает возможность заключения договора комиссии и без участия предпринимателя на какой-либо из сторон или даже на обеих, законодатель счел необходимым признать возмездность безусловным признаком комиссии, включив его без каких-либо оговорок в легальное определение договора.

Подтверждением особой роли указанного признака договора комиссии может служить одно из рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ дел. В связи с вопросом, относящимся к порядку налогового обложения банка, возникла необходимость установить правовую природу договора, заключаемого им по поводу приобретения валюты для клиентов на основе полученных от них поручений. В решении по делу содержалось указание на то, что соответствующий договор представляет собой комиссию, и обоснованием для этого послужило, в частности, следующее: сделки заключались "за определенное комиссионное вознаграждение" <*>.

--------------------------------

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 2. С. 89.

Безусловная возмездность договора комиссии имеет двоякое значение. Из этого прежде всего следует, что при отсутствии в договоре, отвечающем всем другим признакам комиссии, условия о размере вознаграждения или даже о самой необходимости его выплаты указанный пробел подлежит устранению в соответствии со ст. 991 (п. 1) ГК. В ней определен порядок оплаты (после исполнения обязательства), а в отношении размера оплаты содержится отсылка к п. 3 ст. 424 ГК, которым предусматривается необходимость определения цены, исходя из условий договора (а если это невозможно, то цены, обычно взимаемой за аналогичные товары, работы, услуги). Другое последствие безусловной возмездности комиссии состоит в том, что, если стороны укажут в договоре на то, что поручение совершить сделку от своего имени должно выполняться стороной безвозмездно, это будет означать, что названный комиссионным договор поименованный или даже при наличии в нем всех других признаков комиссии составляет в действительности какой-либо другой, непоименованный договор. Следовательно, не исключено, что вопрос о порядке регулирования подобного договора должен будет решаться в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 403 и сл.

: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Вопрос о том, следует ли отнести комиссию к числу реальных или консенсуальных договоров, обычно также не вызывал в литературе сомнений. Комиссия, подобно большинству других договоров на оказание услуг, признавалась столь же однозначно, как это имеет место в отношении его возмездности, консенсуальным договором, а значит, для вступления его в силу достаточно совпадения воли контрагентов.

По этому поводу, однако, в литературе было высказано и иное мнение. Так, Б.К. Комаров, возражая Н.А. Безрук и О.А. Красавчикову <*> - сторонникам признания комиссии консенсуальным договором, обратил внимание на то, что "правоотношения комиссионера и комитента не являются куплей-продажей, которая может быть лишь одним из конечных результатов договора комиссии.

--------------------------------

<*> Имелись в виду положения, высказанные в работах: Безрук Н.А. Договор комиссии по советскому праву: Лекция для студентов ВЮЗИ. М., 1955. С. 91, а также: Красавчиков О.А. Договор комиссии по советскому праву: Учебное пособие. Свердловск, 1957. С. 17.

Если комитент обязался сдать вещи на комиссию в определенный срок и не сдал их, то в этом случае нет просрочки и ответственности комитента. В другом случае комитент вообще решил не передавать вещи на комиссию, так как интерес к результату этому у него отпал. В заключении и результате договора заинтересован главным образом комитент, а не комиссионер. Поэтому комиссионер не имеет права потребовать от комитента передачи вещей и комиссионное обязательство между сторонами может и не возникнуть. Учитывая, что обе стороны имеют право в любое время отказаться от заключения договора, а заключенный договор они имеют право отменить без объяснения причин, - нельзя признать договор комиссии консенсуальной сделкой.

Следовательно, договор комиссии является не консенсуальной, а реальной сделкой" <*>.

--------------------------------

<*> Комаров Б.К. Договор комиссии по советскому праву. М., 1961. С .4.

Высказанные автором соображения в целом трудно разделить. В приведенных им ситуациях речь идет все же о консенсуальном договоре, возникшем с момента достижения сторонами согласия. Вывод о консенсуальности договора следует уже из ст. 433 ГК, которая презюмирует консенсуальность любого договора, если иное не предусмотрено законом, а этого последнего в данном случае нет. Более того, указаний, которые могли бы служить для такого исключения, ни ст. 990, ни какая-либо другая статья гл. 51 ГК не содержат. Соответственно непередача вещи, о которой идет речь, представляет собой неисполнение комитентом принятого на себя по заключенному им договору обязательства, влекущее предусмотренные на этот счет в данной главе ГК последствия <*>.

--------------------------------

<*> Следует отметить, что и при отсутствии в ранее действующих кодексах статьи, подобной ст. 433 ГК, конструкция реальности договора комиссии по сути единодушно отвергалась. И именно ссылаясь как раз на тот же пример - непередачу товара на комиссию для продажи (см., в частности: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 522; Сахновский А.Ф. Комиссионная торговля. Правовые вопросы. М., 1989. С. 7). Интересные соображения на этот счет, имея в виду приведенные положения Б.К. Комарова, высказал в то же самое время И.В. Федоров (Федоров И.В. Юридическая природа договора комиссии по советскому гражданскому праву // Труды Томского государственного университета. Т. 182. Серия юридическая. Томск, 1966. С. 113).

Комиссия относится к числу двусторонних договоров, при этом Кодекс возлагает довольно широкий круг обязательств на каждую из сторон.

Существуют основания для отнесения комиссии, подобно тому как это характерно для поручения, также к числу фидуциарных договоров. Общее в этом смысле для обоих договоров составляет сфера действий фидуциарности. Применительно к трем участникам соответствующей правовой конструкции фидуциарностью отличаются отношения между тем, кто дал поручение, и тем, кому оно адресовано. Таким образом, особое доверие оказывают в равной мере как доверитель поверенному, так и комитент комиссионеру. Что же касается отношений с третьим лицом, то применительно к поверенному доверие необходимо хотя бы по поводу наличия у него полномочий от доверителя. Применительно к комиссии для этого нет оснований, поскольку контрагентом третьего лица является комиссионер, а не комитент.

Весьма спорной в этой связи представляется точка зрения, высказанная Б.К. Комаровым, полагавшим, что "перед третьим лицом комиссионер выступает без доверенности комитента. Третье лицо должно принимать полномочия комиссионера на веру, т.е. верить в то, что тот, кто предлагает ему совершить сделку, - комиссионер и управомочен на совершение сделок. Как и во всяком доверии, в этом случае есть известный риск, но третье лицо на него идет для достижения определенного результата" <*>. Автор, как мне кажется, не учитывает весьма важного обстоятельства: в данном случае нет не только доверия к тому, что комиссионер действует по поручению комитента, но в значительной мере нет интереса и к самому этому факту. Поскольку третье лицо совершает сделку с комиссионером, действующим от собственного имени, потребность в проявлении к нему доверия должна быть в виде общего правила ничуть не большей, чем к любому другому контрагенту.

--------------------------------

<*> Комаров Б.К. Указ. соч. С. 49.