Источники и факторы эволюции права

Правоотменяющий обычай и правотворящий обычай

Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими.

Правотворчество обычая является явлением общим и универсальным, по крайней мере в обществах, где коллективная жизнь характеризуется некоторой спонтанностью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оставим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более развитых обществах он является главным фактором правового прогресса.

Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с другими значениями одного и того же слова, — спонтанностью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая делает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, распространяется и становится обязательным.

Несомненно, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше данных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изобретением одного человека. Кого-то в социальной группе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преждевременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяснить причину их успеха.

Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, например, социально-профессиональном, кругу; затем, встретив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через определенный отрезок времени, оно получает законодательную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай.

Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные социальные группы разрабатывали правовые нормы, которые по определению не могут официально признаваться судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от действующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обычную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах.

Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в профессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.