Ипотека и ипотечный кредит

ГЛАВА II. ИПОТЕКА КАК ФОРМА ЗАЛОГА ПО СОВРЕМЕННОМУ РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

2.1. Понятие залога и его характеристика

Приступая к анализу института ипотеки по современному российскому законодательству, необходимо прежде всего определить юридическую природу залогу и залоговых правоотношений. Под залогом в правовой науке понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспе-ченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, уста-новленными законом.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотрен-ные законодательством или договором специальные меры имущественного ха-рактера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Согласно действующему законодательству, залогополучатель может пре-тендовать на имущество в натуре лишь в исключительных случаях: если имеет-ся нотариально удостоверенное соглашение залогополучателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на за-ложенное имущество (при этом следует учитывать, что такое соглашение мо-жет быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением); а также в случае, когда повторные публичные торги будут признаны несостоявшимися, залогополучатель вправе оставить заложенное имущество у себя с оценкой его в сумме не более, чем на 10 % ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогополучатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. В общем же порядке реализация заложенного имущества происходит по суду и в этом случае залогополучатель лишь может претендовать на удовлетворение из стои-мости заложенного имущества согласно ст.334 Гражданского кодекса РФ.

Понятие «из стоимости» предполагает в данном случае обязательную продажу предмета залога с публичных торгов в форме конкурса или аукциона, исключая возможность оставления его залогодержателем за собой.

Законодательство предусматривает в качестве общего правила судебный порядок обращения взыскания, однако при соблюдении ряда условий допускает и внесудебный порядок.

Залогополучатель обретая предмет залога получает вместе с ним и ряд обязанностей, которые могут возникнуть у него в случае неисполнения или не-надлежащего исполнения основного обязательства должником. Эти обязанно-сти связанны с проведением публичных торгов, а следовательно и дополни-тельными издержками, денежными затратами и дополнительное время для про-ведения конкурса или аукциона.

Особенность залога по сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в его правовом характере. Пору-чительство, задаток, неустойка, банковская гарантия  это способы обеспече-ния исполнения обязательств, не имеющие характера вещно-правовых отноше-ний. В этих случаях кредитор как бы доверяет должнику либо лицу, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на се-бя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рам-ках соответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его в качестве как вещно-правового, так и обязательственно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.

До настоящего времени не решен вопрос о том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можно отнести залог, данный вопрос носит дискуссионный характер.

По мнению О.Свириденко, залог не следует относить к вещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оста-ваться способом обеспечения исполнения обязательств и «вещность» залога существует постольку, поскольку она в состоянии обеспечить исполнение ос-новного обязательства. «Конструкция залога такова, что он порождает два вида отношений   между залогодателем и залогодержателем и вещью, то есть с од-ной стороны, залог  это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой  непо-средственная  правовая связь залогодержателя и вещи» .

Безусловно, это отношения между залогодателем и залогодержателем. Отношения залогодателя с залогодержателем можно охарактеризовать, как вто-ричные дополнительные (акцессорные) по отношению к основному (договору кредитования, займа и так далее). Эти отношения неразрывно связаны с основ-ным обязательством и не могут существовать отдельно от них.

При прекращении основного обязательства прекращается и дополнитель-ное (залоговое). В то же время, эти два обязательства нельзя рассматривать и как единое целое, так как это два самостоятельных обязательства, но залоговое как бы дополняет основное.

Кроме того, залогодатель и залогодержатель, при наступлении опреде-ленных условий (перезаклад или реализация заложенного имущества) могут вступать в отношения и с третьими лицами.

Таким образом, вторым видом будут отношения между должником и третьими лицами, потому что залогодателем по действующему законодательст-ву могут быть не только должник, но и третье лицо, если согласится передать свое имущество в залог. В этом случае третье лицо отвечает перед кредитором своим имуществом. В тоже время, он имеет право регресса, в случае невыпол-нения должником своих обязательств по основному обязательству. Взаимоот-ношения между должником и третьими лицами должно быть урегулировано отдельным соглашением; если такого соглашения не было, то залогодатель не обладает права регресса в отношении должника.

Кроме того, законодательством предусмотрен такой вид залога, при кото-ром залог остается у третьего лица. Такой залог считается оставленным у зало-годателя, но только в случае, если его третьему лицу передал сам залогодатель и не в качестве объекта собственности; разновидностью этого залога является залог имущественного права, удостоверенной ценной бумагой, когда ценная бумага передается в депозит нотариуса.

Третий вид отношений между залогодержателем и третьими лицами. Эти отношения могут возникнуть при реализации заложенного имущества, в этом случае кредитор-залогодержатель имеет право преимущества перед остальны-ми кредиторами соответствующего должника.

Преимущественный характер права залога по действующему законода-тельству проявляется в том, что при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества, пред-почтение будет отдано требованию, обеспеченному правом залога на это иму-щество. Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является.

Также следует выделить такой аспект: право залога имеет абсолютный характер и поэтому залогодержатель вправе истребовать его из чужого не за-конного владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы о виндикационном иске. В случаях, когда по условиям договора залогодержате-лю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения вся-ких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и небыли соединены с лише-нием владения, по правилам о негаторном иске (ст. 347 ГК РФ). Залогодержа-тель по договору об ипотеке имеет право на предъявление виндикационного иска, даже не смотря на то, что предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него (п.3 ст.33 Закона об ипотеке). Более того, его залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п.2 ст.33 Закона об ипотеке).

Преимущественное право залогодержателя, акцессорный и абсолютный характер все это говорит о признаках вещного права в тех случаях, когда пред-метом залога являются вещи (особенно недвижимые).

Но в тех случаях, когда предметом залога являются имущественные пра-ва, бездокументарные ценные бумаги, и в случаях, когда имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты от-носительности. Залогодержатель при залоге имущественных прав, бездокумен-тарных ценных бумаг, при залоге товаров в обороте не может реализовать свои полномочия по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществ-ляющих официальную запись прав, и залогодателя, а также не может осуществ-лять владельческую защиту. Поэтому право залога в анализируемых ситуациях имеет обязательственную природу. Данные особенности и вызывают бурные дебаты среди ученых. Залог по своей структуре предстает такую пограничную ситуацию.

Интересный и необычный подход к рассматриваемому правовому явле-нию, по моему мнению, разработал В.А. Хохлов. Он рассматривает залог не в статике, а в динамике. В.А. Хохлов утверждает, что залог это «весьма динамич-ное правоотношение и сам он может быть представлен в качестве определенно-го процесса формирования, развития и прекращения залоговых правоотноше-ний» . Следовательно, с методологической точки зрения, было бы правильно рассматривать залог как определенную совокупность стадий

Далее В.А. Хохлов  ведет подробное описание стадий залога, процессу  их формирования и рассматривает определенные юридические факты, влияю-щие на этот процесс.

Все стадии имеют свою собственную цель. Они последовательно следуют одна за другой, однако некоторые стадии могут наступить только при опреде-ленных условиях (например, замена предмета залога).

В.А. Хохлов выделяет следующие виды залога:

1)         залог с передачей и без передачи имущества залогодержате-лю;

2)         ипотека;

3)         залог товаров в обороте;

4)         залог в ломбарде;

5)         залог у залогодателя под замком и печатью залогодержателя;

6)         залог, оставляемый у третьего лица;

7)         последующий залог;

8)         залог вещей, которые будут приобретены в будущем;

9)         залог прав.

Конечно же, это не исчерпывающий перечень существующих видов зало-га, на практике и в теории существуют еще и другие.