Ипотека и ипотечный кредит

ГЛАВА II. ИПОТЕКА КАК ФОРМА ЗАЛОГА ПО СОВРЕМЕННОМУ РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

2.3.Залог недвижимости (ипотеки)

Наиболее привлекательной для банка и иного кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах является ипотека (залог не-движимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обя-зательно регистрируется государственными органами, следовательно, гаранти-руется законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Приме-нение этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясня-ется значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в России регу-лируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О зало-ге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными зако-нами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимо-сти). При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же до-говору земельного участка, на котором находится это здание либо часть этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей заклады-ваемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участ-ка» . В тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в современной российской практике встречается до-вольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием эффективного меха-низма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее важными факторами (длительность и высокая стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых документов и др.).

Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге вклю-чаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, со-оружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требова-ния, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки  хозяйственного ис-пользования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору.

В период действия закладной заемщик не должен лишаться права подвер-гать заложенное имущество определенному финансовому риску, однако в та-ком случае него должны быть возложены определенные договором обязанно-сти. Прежде всего  по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.

В состав предмета залога также не могут быть включены требования, но-сящие личный характер (например, авторское право). Причем состав и оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отме-тить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимо-го аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться нескольки-ми способами. Один из таких способов  на основе балансовой стоимости имущественного комплекса.

Другой способ основывается на заключении независимой оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика.

Иногда оценка стоимости имущества, предлагаемого в качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры рынка по видам имуще-ства, справочные данные об уровне цен (как правило, на основе публикаций, оправок торгующих или снабженческих организаций и т. п.). Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако она достаточ-но трудоемка для банка. Именно поэтому такой способ применяется обычно крупными инвестиционными банками, где для этого существуют специальные подразделения.

Оценка залога  одна из важнейших проблем при заключении сделки по ипотечному кредитованию. Обычно при ипотеке оценка предмета залога про-изводится по соглашению залогодателя с залогодержателем. Несложно преду-гадать, что для залогодателя предпочтительнее, чтобы оценка не была слишком высокой, так как она напрямую связана с величиной пошлины нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит величина кредита: чем меньше залог, тем меньше кредит.

Следует также отметить, что в Законе «Об ипотеке» содержится абсо-лютно новое для российского законодательства положение о том, что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого должна со-ставлять не менее половины стоимости имущества предприятия. В мировой практике размер кредита обычно в 1,3  2 раза меньше рыночной стоимости предмета залога. Подобная осторожность банков объясняется нестабильностью рыночной среды.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого имущества (ипотека) подлежит государственной регистрации. Система государственной регистрации сделок с недвижимостью регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Являясь в целом важным шагом на пути совершен-ствования рынка недвижимости, действующий закон в то же время содержит ряд положений, нуждающихся в определенной корректировке. Так, одним из основных этапов регистрационной деятельности является правовая экспертиза документов и проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации). В то же время данный Закон не предусматривает ответственно-сти за недобросовестную или неполную проверку предоставляемых докумен-тов. Согласно ст. 31 Закона ответственность при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена лишь за свое-временность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином реестре, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, за точность и своевремен-ность предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в уста-новленном порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую эксперти-зу законом не предусмотрена. Не удивительно, что уже после введения данного закона, совершались сотни сделок, впоследствии признававшихся недействи-тельными в силу, например, ущемления прав малолетних и несовершеннолет-них и по иным поводам.

Очевидно, как справедливо пишет адвокат Д.В.Астафьев, что покупателю самостоятельно выполнить весь комплекс необходимых проверок крайне слож-но, поэтому возложение обязанности по правовой экспертизе документов на го-сударственный орган совершенно целесообразно, но в таком случае не менее важно и предусмотреть определенную ответственность за невыполнение дан-ной обязанности.

В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государствен-ной регистрации, возникают с момента осуществления таковой, если иное не установлено законом. Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 г. № 102-ФЗ, действовавший до 14 февраля 2002 года в редакции Фе-дерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 143-ФЗ от 09.11.01 г. , в отношении момента возникновения права залога на недвижимое имущество содержал иное правило. Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момен-та заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипо-текой, возникло бы позднее - с момента возникновения этого обязательства. Именно с момента возникновения права залога имущество считалось обреме-ненным ипотекой. Государственная же регистрация права залога недвижимости имела в соответствии с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» лишь правоподтвер-ждающее значение – с момента осуществления государственной регистрации ипотека считалась возникшей для третьих лиц.

Практическое значение этого правила состоит, например, в том, что толь-ко при зарегистрированном праве залога залогодатель, отчудивший обременен-ное ипотекой имущество, вправе противопоставить требованию его приобрета-теля об уменьшении покупной цены возражение о том, что поскольку покупая недвижимое имущество, в силу публичного характера государственной регист-рации прав на недвижимость приобретатель не мог не знать о существовании обременения, постольку в момент заключения договора об отчуждении он со-гласился с тем, что приобретаемое им имущество служит обеспечением требо-ваний третьего лиц - залогодержателя.

Независимо от того, что законодателем момент возникновения права за-лога не ставится в зависимость от его государственной регистрации, скорейшее осуществление последней всегда является также и интересом залогодержателя. Своевременная государственная регистрация ипотеки служит своеобразной превентивной мерой в отношении возможных спорных ситуаций, способных поколебать права залогодержателя: сколько бы раз ни отчуждался предмет ипо-теки, сколько бы ни были добросовестны его последующие отчуждатели и при-обретатели, ни один из них не сможет пошатнуть состояние обеспеченности требований залогодержателя ссылками на свое добросовестное неведение о су-ществующем обременении недвижимости. Кроме того, вследствие этой особой прочности права, придаваемой ему признанием со стороны государства, пред-мет ипотеки в определенной степени иммобилизуется, естественным образом ограничивается в своей оборотоспособности - вряд ли найдется много желаю-щих платить за имущество, которое вскоре, возможно будет утрачено без вся-ких компенсаций. В этом смысле государственная регистрация ипотеки делает маловероятной саму возможность возникновения споров, основывающихся на фактах, свершившихся после возникновения права залога.

Многие исследователи отмечали редакционные и содержательные по-грешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой редакции. В частности, об-ращалось внимание на изменения, произошедшие в правовом регулировании отношений, связанных с использованием документа, называемого «закладная». Как следовало из предыдущей редакции Закона «Об ипотеке», закладная пред-ставляла из себя именную ценную бумагу, удостоверявшую права кредитора по основному обязательству и права залогодержателя по договору ипотеки. При этом передача прав по закладной осуществлялась путём совершения на ней пе-редаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Основные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и од-ним из инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков, состояли в том, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть при-знана ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о цен-ных бумагах. Но даже предположив законность отнесения этого документа к разряду ценных бумаг Законом «Об ипотеке», невозможно было игнорировать тот факт, что никакие особые правила о способе и форме передачи прав по за-кладной, в частности о совершении на ней передаточной надписи, применяться к закладной в силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по передаче прав по закладной должна была бы совершаться в нотари-альной форме с последующей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Понятно, что ни о каком особом оборотном инструменте в этом случае не могло быть и речи.

Применение всех новых правил о закладной вообще было бы вряд ли возможно, признай мы даже закладную ценной бумагой – в этом бы не было никакого смысла, поскольку закладная лишена всех свойств обычных ценных бумаг, делающих их особыми инструментами торгового оборота – так, п. 1 ст. 17 Закона «Об ипотеке» в новой редакции лишает документарную ценную бу-магу свойства презентационности, а п. 2 ст. 48 Закона закрепляет отказ от свой-ства публичной достоверности закладной.

Среди разумных новелл в правовом регулировании ипотеки отметим воз-можность осуществления государственной регистрации ипотеки по заявлению залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона «Об ипотеке» в новой редакции), норму п. 1 ст. 60 Закона «Об ипотеке» в новой редакции, изменяющую общее правило п. 7 ст. 350 ГК РФ об объеме тех требований, удовлетворение которых прекращает процесс обращения взыскания на предмет залога, а также изменения в тексте ст. 77 Закона «Об ипотеке», устранившей нелогичность предыдущей редакции статьи и предусматривающей, что жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге у кредитора с момента госу-дарственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, а вовсе не с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры. Самым же смелым шагом являются поло-жения новой редакции ст. 78 Закона «Об ипотеке», устранившие последние за-конодательные препятствия для выселения не исполняющего своих обяза-тельств залогодателя и членов его семьи из приобретенного на кредитные сред-ства жилого помещения.

5 февраля 2004 года приняты очередные изменения в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступившие в силу с 10 февраля 2004 го-да (ФЗ от 5.02.2004 г. № 1-ФЗ) . Данные изменения в основном направлены на совершенствование залога земельных участков. Нотариусам при оформлении ипотечных отношений следует обратить внимание на следующие новшества:

1) теперь допускается составление и нотариальное удостоверение заклад-ной и договора ипотеки, если предметом залога являются леса (ранее было нельзя);

2) не допускается удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества во внесудебном порядке, если предметом ипотеки яв-ляется земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения (п. 2 ст. 55 Закона в новой редакции). Таким образом, заключение и нотариаль-ное удостоверение соглашений с таким предметом стало невозможным;

3) расширена категория земель, которые могут являться предметом зало-га. Если ранее – это были только земельные участки в отношении которых за-кон (п. 1 ст. 62 Закона в старой редакции) прямо оговаривал такую возможность (ограниченный список), то сейчас могут быть заложены любые земельные уча-стки, при условии, что они не исключены из оборота или не ограничены в обо-роте. В том числе стала возможной ипотека сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Не до-пускается ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 1 ст. 63 Закона в новой редакции);

4) предусмотрена возможность залога прав по договору аренды земельно-го участка с согласия его собственника и в пределах срока договора аренды (п. 1.1 ст. 62 Закона в новой редакции). Представляется, что согласие собственника в данном случае также должно быть оформлено нотариально, как неотъемлемая часть договора ипотеки;

5) ипотека земель сельскохозяйственного назначения допускается теперь только с одновременным залогом зданий, строений, сооружений, в том числе возводимых, и иных объектов недвижимости прочно связанных с земельным участком и принадлежащем на том же праве собственнику такого земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона в новой редакции);

6) изменены правила оценки земельного участка при его ипотеке. В част-ности, при проведении такой оценки теперь следует руководствоваться законо-дательством, регулирующим оценочную деятельность в РФ. По общему прави-лу, залоговая стоимость земельного участка устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем. При этом сняты ограничения, когда оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены (прежняя редакция ст. 67 Закона об ипотеке).

При залоге недвижимости обращение взыскания на предмет залога про-изводится либо по решению суда, либо на основании соглашения сторон, удо-стоверенного нотариально. Исключение из данного правила составляет залог предприятия или недвижимости, имеющей особенную историческую или куль-турную ценность. Такое соглашение может предусматривать несколько вариан-тов реализации имущества должника – от свободной продажи недвижимости со свободных торгов до приобретения ее банком в собственность.

Реализация недвижимости на торгах (или аукционе) начинается с уста-новлением первоначальной цены недвижимости по соглашению между сторо-нами (либо по решению суда). Причем эта цена не должна быть ни слишком высокой (иначе имущество не найдет покупателя), ни слишком низкой (так как в таком случае банк не сможет возместить свои затраты). Если же торги не со-стоялись, банк имеет право заключить соглашение с залогодателем о приобре-тении имущества по его начальной цене и зачтении его стоимости в счет своего требования. В таком случае ипотека прекращается.