Ипотека и ипотечный кредит

ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ И ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1.1.Ипотека: понятие и сущность

1.1.1.Залоговое право в романо-германской и англосаксонской традиции

Термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями (первоначально в Афинах залоговым обеспечением служила личность должника, которому в слу-чае невыполнения обязательства грозило рабство).

Для этого оформлялись обязательства, а на границе принадлежащей за-емщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в наименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheka - подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли. 

Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоя-нии данной земельной собственности.

Новое развитие институт ипотеки получил в Римской империи. В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам.

Следует отметить, что залоговое право является одним из старейших гражданско-правовых институтов. Возникновение залога, совершенствование его формы, проходило постепенно и соответствовало общим тенденциям разви-тия, как права, так и экономических отношений, обусловливалось принципами такого развития, потому что «формы залога всегда составляли один наиболее чувствительных пунктов праворазвития, один из тех пунктов, которые всего сильнее отражают ход экономической эволюции в данной общественной сфе-ре» .

Однако единого термина для обозначения залога римское право не знало: на разных стадиях развития залог именовался различно . Поэтому есть основа-ния полагать, что институт ипотеки в течение времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее - до ипотеки.

Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение торжественной формы (mancipatio или in jure cessio), то именно та-кая форма и применялась при fiducia. Сопровождало торжественное отчужде-ние предмета залога соглашение сторон, тоже публично выраженное, и преду-сматривавшее обязанность кредитора возвратить имущество должнику по уп-лате им долга или вознаградить должника за вред и убытки, причиненные ему в случае нарушения такого обязательства. Именно от этого соглашения - pactum fiducia  и сама сделка, и предмет залога получили название fiducia. Эта форма залога по римскому праву представляла собой соединение двух совершенно не-зависимых друг от друга частей: отчуждения имущества должника в собствен-ность кредитора и договор - pactum fiducia, порождавшее личные отношения между кредитором и должником.

При использовании указанной формы залога интересы должника обеспе-чивались крайне неэффективно, ведь она более всего напоминала лишь услов-ную форму купли-продажи и не отвечала мотивам установления залогового об-ременения  обеспечить исполнение должником основного обязательства. Не обеспечивая, кроме того, и получение кредитором высокого процента по креди-ту, fiducia в ходе экономического развития неминуемо должна была быть заме-нена другими, более прогрессивными формами залога.

Одной из таких форм стал pignus, при установлении которого имущество передавалось не в собственность кредитора, а лишь во временное владение и обязанностью последнего было возвращение предмета залога по получении удовлетворения по основному обязательству. В случае же просрочки кредитор приобретал так называемое ut liceat ereditore pignus vendere, то есть право само-стоятельной продажи предмета залога. Договор, по которому устанавливался pignus и предмет залога передавался во владение кредитора, уже не требовал соблюдения торжественных обрядов и форм.

В классический период в преторском эдикте сложилась третья, наиболее развитая форма римского залога - ипотека (hypotheca), сложившаяся под влия-нием восточного греко-египетского права. При этой форме предмет залога ос-тавался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового пра-ва давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложен-ную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из выру-ченной суммы покрыть свое требование к должнику.

Proprie pignus disimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non tran-sit nec possession ad creditorem. (D.13.7.9.2) «О «пигнусе в собственном смысле слова мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору» .

После того как была введена в практику hypotheca как форма залога, не сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, при-чем в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не по-ступала в собственность залогополучателя, а подлежала обязательной продаже, стало возможным установление на одну и ту же вещь нескольких последова-тельных залоговых прав.

Соотношение нескольких залоговых прав на одну и туже вещь определя-лась их старшинством, то есть временем установления залога (так называемый ранг залоговых прав). Право требовать заложенной вещи признавалось только за первым залогополучателем, второй, третий и так далее удовлетворялись (в порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого залогополучателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Происходивший переход первого ранга (старшинства) к лицу, удовлетворившему первого залогополуча-теля, назывался ипотечным преемством.

Становление классического института ипотеки было связано со сменой политико-экономических условий того времени: ослабление рабовладельческо-го хозяйствования и массовая передача земель арендаторам. Первоначально но-вая форма залога распространялась на орудия труда, которые арендаторы зе-мель в силу объективных причин не могли передать собственникам земель (ла-тифундистам). Позднее в ипотеку начала передаваться и недвижимость.

Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регу-лирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки перестал существовать в течение нескольких веков, прежде чем появиться вновь в средневековом европейском законодательстве.

Формой залога в Германии была aeltere Satzung. Сущность этого правоот-ношения состояла в том, что установитель Satzung получал определенную сум-му денег от приобретателя Satzung, а последний в свою очередь  или времен-ное пользование недвижимостью, или же, сверх того, условное право собствен-ности на сам объект недвижимости. При таком положении дел на один имуще-ственный объект не могло быть установлено более одной aeltere Satzung.

Большим сходством с германским правом древнейшей организацией ре-ального кредита является французское право. Практически полностью совпада-ет французская Engagement с германской aeltere Satzung.

Engagement состояла из двух форм залога недвижимости: vifgage и mort-gage. При vifgage плоды вещи не только заменяли проценты занятой суммы, но шли также и в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока могло наступить освобождение вещи от залогового бремени.

Точно такая же форма германского залога, имевшая в виду уничтожение долга, называлась Totsatzung. Наоборот, французская форма mortgage для должника как бы и не существовала, не оказывая ему никаких услуг, так как плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания. Как отмечал Л.А. Кассо, «mortgage преобладал в первой половине средних ве-ков  в последствии ему пришлось идти в разрез с каноническими принципами, так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста» .

Законодательству стран континентальной системы права, наряду с тер-мином «залог», также было известно понятие «ипотека», где под последней по-нимается залог недвижимого имущества. При этом следует отметить, что речь идет не просто о разных терминах, а о различии в правовом регулировании. Правовые нормы, относящиеся к залогу недвижимого имущества (ипотека), значительно отличаются от правовых норм, относящихся к залогу движимого имущества.

Во многих научных публикациях дореволюционного периода использо-вался термин «ипотека движимости». Например, С.Я. Школьник довольно под-робно показал различные варианты категории «ипотека движимости».

Традиционно в странах континентальной системы права только недви-жимое имущество может быть предметом ипотеки, так как недвижимое имуще-ство, как правило, подлежит регистрации. При ипотеке вещи собственник про-должает владеть обремененной вещью. При залоге же вещь передается во вла-дение залогодержателю.  Это объясняется, прежде всего, тем, что нахождение недвижимого имущества постоянно в одном и том же месте дает возможность устанавливать и сохранять доказательства прав на это имущество. Лица, имеющие права на недвижимое имущество, такие как, например, кредитор по ипотеке, всегда имеют возможность на месте восстановить доказательство прав, в то время как доказательство прав в отношении движимого имущества осложнено подвижностью этого имущества.

1.1.2.Понятие об ипотеке в российском дореволюционном праве

Залоговая сделка была известна и в Московском государстве еще до ХУШ века.  Уже в ХУ веке можно встретить обозначение залога как «ввода» вещи в свой долг. 

В литературе, касающейся истории нашего залогового права на первом месте, по мнению многих исследователей, стоит известная монография Д.И.Мейера.

В Московском государстве того периода залог рассматривался как сдел-ка, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в реки кредитора. В правовых документах, в частности, упоминается о пользовании, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение должником установленного срока для уплаты долга. С просрочкой было связа-но окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не допускался к внесению занятой суммы и лишался заложенного им объекта. Та-ким образом, закладная превращалась в купчую.

Г.Ф.Шершеневич полагал, что в Московском государстве существовало право собственности на землю. Объект такого права назывался «вотчина».

А.С.Звоницкий, анализируя  Уложение царя Алексея Михайловича, при-шел к выводу, что залог мог возникнуть не только в обеспечение денежного долга, происходящего из займа, а также в обеспечение всяких иных договорных отношений. 

Наибольшей ценностью обладали те вотчины, в которых было больше крепостных крестьян, постольку, поскольку производительность труда на земле зависела только от них.

Истории известен указ 1737 года также регулирующий правоотношения, связанные с залоговой сделкой. Указ заменил оставление вещи у залогодержа-теля обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связана необходи-мость явки закладной в суд. Обязательность продажи заложенного объекта не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устранялась лишь в тех случаях, когда на торгах не предлагалась сумма, соответствующая долгу, кредитор в этом случае мог оставить вещь за собой.

Данный указ вызвал недовольство в обществе. Этот факт вызвал необхо-димость принятия в 1744 году нового указа, отменившего залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя.

Законы 1862 и 1863 гг. дали повод к общему расширению прав залого-держателя. Существующие рамки мало-помалу расширялись, но государство всегда старалось защитить интересы общества.

В дореволюционном гражданском праве допускалась модификация раз-личных видов залога: ручная закладная, закладная и ипотека  и обычный залог движимого имущества.

Предметом ипотеки могли быть фабрики и заводы «как имение нераз-дробляемое» (статья 1633). .

В конце Х1Х - начале ХХ века было окончательно сформировано понятие имущества. По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, содержание имущества с юридической точки зрения выражалось, с одной стороны, в а) совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности; б) в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании; в)  совокупности обязательств, лежащих на нем. 

В основании деления вещей на движимые и недвижимые лежит логиче-ский подход.  Неподвижность недвижимого имущества противопоставляется мобильности движимого, и такое различие, безусловно, имеет юридические по-следствия.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что различие вещей, как движимых, так и не-движимых, появилось исторически, вследствие преобладающего значения зем-ли, отчего и сделки по недвижимости всегда отличались от сделок по движимо-сти.  Анализируя конкретные нормы русского права, он писал: «Закон наш хо-тя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей (т. X, п. 1, ст. 383), но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижи-мые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к переме-щению без повреждения сущности и без уменьшения ценности».

Во всех национальных системах деление вещей на движимые и недвижи-мые проводится в зависимости от их естественных свойств.  Недвижимые ве-щи находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми, тогда как движимые переместимы и в большинстве случаев заменимы однородными вещами. Во всех правовых системах к недви-жимости относят землю и неотделимые от нее вещи, здания, растения на кор-ню. Вместе с тем в национальных системах права имеются различия в квалифи-кации. В основном это относится к признанию недвижимостью некоторых ве-щей, являющихся по своим естественным свойствам движимыми.

Тот факт, что ипотека применяется только к недвижимым вещам, объяс-няется, по мнению Л.В. Гантовера, свойствами движимых вещей. А именно тем, что «они могут быть весьма легко уничтожены или попорчены должником, скрыты или переданы им в третьи руки, поэтому без изъятия их из владения должника кредитор подвергался бы опасности лишиться своего обеспечения» .

1.1.3.Современная сущность ипотеки

С точки зрения современной правовой доктрины ипотека - это один из видов залога имущества, но не любого, а исключительно недвижимого. Соот-ветственно ипотека - это залог недвижимого имущества. Так как недвижимое имущество всегда является материальным объектом (вещью), то нельзя при-знать ипотекой, например, залог права аренды недвижимого имущества.

Именно в таком определении слово ипотека вошло в Федеральный закон от  16  июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке» .

В современной правовой доктрине различают ипотечное коммерческое кредитование под залог жилых помещений, когда, например, предприниматель берет кредит в банке под залог имеющегося у него жилья, и ипотечное жилищ-ное кредитование на строительство или приобретение жилья, когда заемщик берет кредит на строительство или приобретение жилого дома или квартиры, которые передаются банку в залог .