1.    ОБЫЧНОЕ ПРАВО

§ 5. Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени.

Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом. Происхождение его объясняется различно. До 20-х годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом. В 20-х же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты "Das Gewohnheitsrecht" (Eriangen, 1828, 8°), в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права. Соблюдение предполагает уже существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти какое-либо положение в первый и второй раз?

Нельзя думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев, и можно сказать, что в настоящее время это учение - господствующее. Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы убеждаемся, что и в ней есть недостатки, а) Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен. b) Обычай - не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Что такое обычное право – это древнейшая форма образования римского права – совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и относительно времени соблюдения можно сказать только, что оно должно быть достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо юридического воззрения, тем более нужно времени, чтобы это воззрение получило значение обычного права, с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права - exceptio Firmat regulam. d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью. Впрочем это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию.

На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении. Если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай рождает право для граждан и показывает влияние на действительность, Оно обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres consuetude; с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон, - нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь.

Возникает вопрос: на каком же основании действует обычай в государстве? Вопрос решается различно. Одни говорят, что в обычае выражается общая воля народа, и на этом основывают действие обычного права. Но общественная воля в государстве высказывается через правительство, а даже в государствах демократических обычай не признается органом для выражения общественной воли; следовательно, нельзя указывать на нее, как на основание действия обычного права. Другие говорят, что сила обычая - в его разумности. Но общественные отношения определяются волей: одна разумность положения не делает его обязательным; действием же воли и неразумное может иметь приложение. Наконец, говорят, что обычное право заимствует силу свою от законодательной власти, что обязательная сила обычая основывается на явно выраженном или безмолвном соглашении законодательства.

С нашей точки зрения на юридический быт, вопрос об основании действия обычного права не имеет смысла. Можно дать только такой ответ, что сила юридического обычая заключается в его существовании: в обычном праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни. И законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям. Да притом же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности, особенно на низшей ступени общественного быта.

Законодательная власть в то время не касается множества юридических отношений, не признает своей задачей определение этих отношений и разве только считает нужным составить сборник обычаев. Иногда такой сборник составляется частным лицом, и законодательная власть ограничивается тем, что юридические начала, содержащиеся в сборнике частного лица, признает основаниями для судебных определений. С развитием гражданственности законодательная власть становится деятельнее и сфера обычного права стесняется: юридические воззрения народа находят себе орган в форме, преимущественной перед обычаем, так как вместе с развитием гражданственности является образование и сознается важность народных юридических воззрений. Вот то орудие, которым законодательная власть может устранить обычное право, - не отменить, а заменить его. Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с юридическими воззрениями народа созревает не вдруг, и целые поколения переживают, прежде чем она достигнет зрелости.

(Наше законодательство лишь в весьма незначительном числе случаев прямо указывает на известные отношения, определяемые по обычаю, безотносительно к применению его тем или другим судом, - оно касается обычного права преимущественно со стороны судебного его применения. В случаях первого рода норма обычного права вытесняет собой закон, если бы таковой имелся; например, право наследования у крестьян и колонистов определяется обычаем, а не законом торговая поклажа по обычаю совершается словесно, а не письменно, как того требует закон, и т.д. В каком бы суде ни возник вопрос о данном праве, применяема должна быть норма права обычного. Что касается случаев второго рода, то тут закон указывает на применимость норм обычного права вообще, безотносительно к той или другой типичной группе, тому или другому роду или виду отношений, к которым суд, но непременно тот, а не другой суд, обязан применить норму права обычного.

 Тут признаки подсудности иска по данному отношению тому или другому суду определяют пределы применимости норм обычного права. У нас этот прием применен к делам подсудным инородческим, волостным, станичным, мировым и городским судам и судам земского начальника и уездного члена окружного суда. Только в судах первых трех родов обычай безусловно вытесняет собой закон, исключительно применяясь к делам, подведомственным этим судам, в остальных же- обычай лишь восполняет закон, т. е. применяется в делах, подведомственных этим судам, к случаям, не разрешенным законом, причем, однако, требуется ссылка одного или обоих тяжущихся - судья ex officio применить местные обычаи не вправе. - А. Г.).

Скажем, наконец, что обычаи бывают общие, соблюдаемые во всем государстве, и местные, соблюдаемые лишь в определенной местности (Об общих обычаях можно говорить, когда известны все местные, у нас же местные обычаи далеко еще не собраны, хотя материала накопилось за последнюю четверть столетия очень много, но он разбросан по разным изданиям и ждет разработки. Обычаи крестьян более известны, чем обычаи торговые, инородческие и др. Драгоценный материал собран в Трудах комиссии по преобразованию волостных судов, 7 т., 1873-174; и разработан: отрывочно Оршанским в ст. "Народный суд и народное право" (Журнал гражданского и уголовного права, 1875, кн. 3, 4 и 5) и вполне - Пахманом в соч. "Обычное гражданское право в России", 2т., 1877, 1878.-Л. Г.).