Законы. Юриспруденция

Гражданский Кодекс Российской Федерации для предпринимателей

Комментарий к части первой

Раздел: Право, бизнес, финансы

     В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий,

которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения

должником своего обязательства, такое обязательство может быть обеспечено

одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329).

     Наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств,

которые всегда существовали в гражданском законодательстве, - неустойка, поручительство,

задаток, залог, - ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств,

которые ранее были неизвестны нашему законодательству. Речь идет о банковской

гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения

обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения

цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому

от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом

будет зависеть и поведение должника.

     В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа

обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой

ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства

в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер,

поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует

от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков,

где нужно обосновывать и доказывать их размер.

     Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность

удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими

обязательства.

     Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа.

К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного

договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия

и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить

работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета

и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора

заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного

результата.

     Обеспечение обязательства любым из приведенных способов также создает

обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом,

которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого

рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению

к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного

обязательства, то есть его дополнительный характер по отношению к основному,

проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в Кодексе и ином законодательстве.

     Во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой

недействительность обеспечивающего его обязательства и, напротив, недействительность

соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность

основного обязательства (пп. 2 и 3 ст. 329).

     Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства

при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования

по основному обязательству (ст. 384).

     В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и

прекращение его обеспечения (ст. 352, 367 и некоторые другие).

     Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся

в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований

(последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими

договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается

уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному

обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств

занимает банковская гарантия: предусмотренное банковской гарантией обязательство

гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного

обязательства (ст. 370).

     Как выглядят в ГК отдельные способы обеспечения обязательств?

     НЕУСТОЙКА (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная

сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или

ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение

ему убытков (п. 1 ст. 330).

     Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств

объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство

упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим

исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи

следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства,

о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания

неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость

доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для

сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за

исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения

с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям

сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

     Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть

различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части;

в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства;

в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

     В законодательстве традиционно (и ГК не составляет исключения) в качестве

разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов

трудно выделить какие-либо особенные характерные черты, то специфические признаки

неустойки в виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что пеня устанавливается

на случай просрочки исполнения обязательства, то есть она призвана обеспечить

лишь своевременное предоставление исполнения обязательства; пеня, как правило,

определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного

в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая

взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки

не исполненного в срок обязательства.

     В судебной практике обычно различают так называемую договорную и законную

неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, естественно,

ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно

по их усмотрению. Кодекс же устанавливает требования к форме такого соглашения

сторон о неустойке (ст. 331). Эти требования более жесткие по сравнению с

обычно предъявляемыми к форме сделок требованиями: соглашение о неустойке

должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства,

которое может возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблюдение

письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

     Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от того,

предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Правда,

судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят от того, в

какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной

нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о

неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку,

поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки.

     Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может

служить неустойка, предусмотренная абзацем первым п. 8 постановления Президиума

Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации

от 25 мая 1992 года N 2837-I "О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном

хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние"<194>.

Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день за просрочку

платежа за поставленные товары применяется в тех случаях, если в заключенном

сторонами договоре поставки или купли-продажи продукции (товаров) для предпринимательской

деятельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое

нарушение.

     В отношении законной неустойки в ГК предусмотрено правило, согласно которому

ее размер может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения,

если это не запрещено законом (п. 2 ст. 332). Примером такого запрета могут

служить нормы, содержащиеся в транспортных уставах и кодексах, не допускающих

изменения установленных ими мер ответственности (см., например, ст. 143 УЖД,

ст. 126 УАТ и др.).

     Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, который может

воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате неустойка

явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Данное

положение корреспондирует нормам процессуального законодательства. Например,

при принятии решения по спору арбитражный суд вправе уменьшить в исключительных

случаях размер неустойки (штрафа, пени), подлежащей взысканию по иску организации

или гражданина-предпринимателя со стороны, нарушившей обязательство.

     Несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных

обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится

и к законной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные

разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации, основанные на

обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами, по

вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства.

Например, в свое время Положением о штрафах за нарушение правил совершения

расчетных операций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 16

сентября 1983 года N 911<195>, была установлена ответственность банка в виде

штрафа (по сути это пеня) в размере 0,5 процента задержанной суммы за каждый

день задержки списания банком со счета клиента либо зачисления на его счет

(п. 7 Положения). Данная неустойка, не имевшая в прежние годы широкого распространения,

стала активно применяться в современных условиях, когда имеются многочисленные

факты несвоевременного осуществления банками расчетных операций. Это, в свою

очередь, вызвало значительный рост количества дел по спорам, связанным с ответственностью

банков за нарушение правил совершения расчетных операций. Некоторые рекомендации

арбитражным судам, данные Высшим арбитражным судом Российской Федерации применительно

к названной категории споров, выглядят следующим образом.

     Ответственность, предусмотренная п. 7 Положения о штрафах за нарушение

правил совершения расчетных операций, применяется к отношениям с участием

коммерческих банков.

     Коммерческий банк, получив от предприятия-клиента надлежащим образом

оформленное платежное поручение, в результате ошибки своего работника списание

сумм со счета произвел на пятый день после получения платежного поручения.

В связи с этим предприятие обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании

штрафа за несвоевременное (позднее следующего дня после получения соответствующего

документа) списание средств со счета владельца в размере 0,5 процента несвоевременно

списанной суммы за каждый день задержки на основании п. 7 упомянутого Положения.

     Коммерческий банк в отзыве на иск указывал, что Положение о штрафах в

связи с введением нового порядка расчетов фактически утратило силу. Поэтому

ответственность, предусмотренная п. 7 Положения о штрафах, не может применяться

к коммерческим банкам, а договором между банком и клиентом штрафная ответственность

за несвоевременное проведение расчетных операций не предусмотрена. Доводы

ответчика были отклонены арбитражным судом и исковые требования удовлетворены.

При этом арбитражный суд указал, что Положение о штрафах не противоречит законодательству,

регулирующему ответственность банков. Оно не отменялось и его действие в установленном

порядке не приостанавливалось. Предусмотренная Положением о штрафах ответственность

за несвоевременное или неправильное списание средств со счета владельца, а

также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм не противоречит

действующему в России законодательству о банках, поскольку по своей правовой

природе она носит характер неустойки за нарушение условий договора банковского

счета. В качестве установленной законодательством неустойки за нарушение условий

договора банковского счета этот штраф может применяться и к коммерческим банкам.

     В связи с этим при применении к банкам штрафной ответственности за нарушение

правил совершения расчетных операций в настоящее время следует руководствоваться

п. 7 Положения о штрафах с изменениями.

     Штрафные санкции, предусмотренные п. 7 Положения о штрафах за несвоевременное

списание средств, могут быть применены только при наличии договорных отношений

между банком, допустившим нарушение, и клиентом.

     Предприятие предъявило через обслуживающий его банк платежное требование

на списание в безакцептном порядке штрафа за поставку недоброкачественной

продукции со своего контрагента, расчетный счет которого был открыт в филиале

Уникомбанка. Филиал списание не произвел и платежное требование вернул без

исполнения, сославшись на то, что без согласия клиента списание находящихся

на его счете средств не производится.

     Предприятие, выставившее платежное требование, обратилось в арбитражный

суд с иском о взыскании с Уникомбанка штрафа за несвоевременное списание средств,

предусмотренного п. 7 Положения о штрафах.

     Арбитражный суд, исследовав материалы дела, пришел к выводу о правомерности

предъявления предприятием требования на безакцептное списание. Поскольку банк,

обслуживающий плательщика, отказал в списании средств необоснованно, арбитражный

суд взыскал с него в пользу предприятия, выставившего требование, штраф за

несвоевременное списание средств со счета на основании пункта 7 Положения

о штрафах.

     Такое решение является ошибочным. Положение о штрафах предусматривает

ответственность банка за несвоевременное списание средств со счета владельца

в виде штрафа, уплачиваемого банком в пользу владельца счета. Указанный штраф

может быть взыскан только при наличии договорных отношений между банком, допустившим

нарушение, и его клиентом предприятием.

     В рассматриваемом случае требование о взыскании штрафа было предъявлено

к банку, допустившему нарушение, лицом, не являющимся владельцем счета, с

которого несвоевременно произведено списание.

     О существовании между банком и клиентом договора банковского счета свидетельствует

наличие у предприятия счета в данном банке (расчетного, текущего и др.).

     Ответственность, предусмотренная п. 7 Положения о штрафах, не может быть

применена к обслуживающему банку, если задержка поступления средств на счет

его клиента произошла вследствие нарушений, допущенных иными банками.

     Коммерческая фирма обратилась к обслуживающему ее банку с иском о взыскании

штрафа за несвоевременное зачисление средств на счет на основании п. 7 Положения

о штрафах.

     Из материалов дела следовало, что в адрес истца его контрагент платежным

поручением перечислил 700 тысяч рублей в счет оплаты услуг. Средства со счета

плательщика были списаны своевременно, в день передачи платежного поручения.

На корреспондентский счет банка, обслуживающего истца - получателя средств,

указанная сумма была зачислена через 15 дней после списания ее с корреспондентского

счета банка, обслуживающего плательщика. В тот же день, получив от расчетно-кассового

центра переводную телеграмму, банк истца зачислил денежные средства на счет

клиента. Задержка в перечислении средств произошла вследствие несвоевременного

перечисления средств расчетно-кассовым центром, обслуживающим банк плательщика.

Исходя из того, что средства на счет получателя поступили со значительной

задержкой, он заявил требование о взыскании с обслуживающего его банка штрафа

за несвоевременное зачисление средств.

     Арбитражный суд исковые требования удовлетворил, основываясь на том,

что в соответствии с п. 1.5 Положения о безналичных расчетах в Российской

Федерации претензии, связанные с осуществлением расчетных операций, направляются

клиентом в обслуживающий его банк. Арбитражный суд исходил из того, что в

случае задержки платежей банк получателя средств несет перед ним ответственность

и в том случае, если задержка произошла в результате действий иных участников

расчетной операции.

     Кассационная коллегия отменила решение как не соответствующее законодательству

и в удовлетворении иска отказала, отметив, что в обязанность банка входит

зачисление средств на счет клиента в день поступления соответствующих документов.

Пункт 7 Положения о штрафах предусматривает ответственность банка за несвоевременное

исполнение этой обязанности. До поступления документов у банка отсутствует

обязанность по проведению банковских операций и, следовательно, он не может

нести ответственность, если просрочка зачисления средств на счет кредитора

произошла вследствие действий иных участников расчетной операции. В рассматриваемом

случае основания для применения штрафной ответственности к банку, обслуживающему

получателя средств, отсутствуют. Поскольку материалы дела свидетельствовали

о том, что банк зачислил средства на счет клиента в день поступления к нему

необходимых для оформления операции документов, иск не подлежал удовлетворению<196>.

     ПОРУЧИТЕЛЬСТВО - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых

обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается

перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства

полностью или в части (ст. 361 ГК). Тем самым поручительство увеличивает для

кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения

должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.

     Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным

гл. 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Для договора

поручительства установлена обязательная письменная форма под страхом его недействительности

(ст. 362).

     Несмотря на то, что, как уже отмечалось, нормы о поручительстве в ГК

сформулированы довольно традиционно, в Кодексе имеется ряд новелл принципиального

характера, выгодно отличающих его от ранее действовавшего законодательства,

поскольку они позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые

годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае

неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались ранее следующими

обстоятельствами.

     Во-первых, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес

перед кредитором лишь субсидиарную ответственность, то есть он мог быть привлечен

к ответственности лишь при недостаточности средств у должника (см. п. 6 ст.

68 Основ). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы

и в силу этого в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная

ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива

в заключении договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия

о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие

данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего

обязательства сначала должен был предъявить свои требования должнику, добиться

обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только в судебном

порядке) и только после этого кредитор получал право предъявить оставшиеся

неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех

названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую становилось

непреодолимым.

     Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного

срока кредитор не предъявлял иск к поручителю (см. ст. 208 ГК 1964 года).

Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником.

Причем указанный срок являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению.

Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования

должнику, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем

предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата

было невозможно.

     Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности

теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен

принцип солидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в

Основах . Что касается срока, предоставляемого кредитору для предъявления

требования поручителю, то этот вопрос решается в Кодексе следующим образом.

Поручительство прекращается по истечении указанного в самом договоре поручительства

срока, а если такой срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается,

если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года со дня наступления

срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой

вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может

быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается,

если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения

договора поручительства (п. 4 ст. 367).

     Объем ответственности поручителя определяется договором поручительства.

Но если соответствующее условие в договоре отсутствует, поручитель будет отвечать

перед кредитором так же и в том же объеме, что и должник. Помимо суммы долга

он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные

издержки по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением

или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств (п. 2 ст. 363 ГК).

     Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных

сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной

степени повысили риск поручителя. Данное обстоятельство компенсируется нормами,

предусматривающими защиту законных интересов поручителя. Речь идет о случаях,

когда поручительство прекращается, по существу, в интересах поручителя. Первый

случай имеет место, когда после заключения договора поручительства без согласия

поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно

для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости

от ситуации срок основного обязательства и т. п. Это дает повод поручителю

отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Второй случай

может возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству, когда

долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие. Поручитель же

в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на

это не согласился.

     И наконец, третий случай возможен в ситуации, когда кредитору со стороны

должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор

по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. Тогда поручительство

прекращается.

     ЗАДАТКОМ признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся

сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство

заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

     Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов

обеспечения обязательств, заключаются в следующем. Во-первых, задатком могут

обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно,

он не может быть использован для обеспечения исполнения иных обязательств

(деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного

обогащения).

     Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства,

одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает,

что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также

если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается

заключенным. Если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка,

он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом

своей обязанности.

     В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных

обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается

соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с

нее платежей.

     Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в

письменной форме.

     Если же говорить о новых положениях в части задатка, содержащихся в ГК,

то прежде всего необходимо отметить значительное расширение сферы договорных

обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим

способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых

хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК 1964 года). В связи

с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма

жилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности,

договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых

задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может

выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами

в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

     Кроме того, ГК дополняет правовое регулирование задатка положениями,

определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух

конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная

сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной

форме соглашения о задатке), - в этом случае внесенная денежная сумма признается

авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380); когда обязательство,

обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом,

до начала его исполнения, - в этом случае уплаченная денежная сумма должна

быть возвращена стороне, внесшей задаток (п. 1 ст. 381).

     Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства,

то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение

договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства,

обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона,

предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается

у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона,

получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную

сумму задатка (п. 2 ст. 381). Следует подчеркнуть, что названные правила применяются

лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами

в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения

договорных обязательств.

     Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет

ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы,

внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки

подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381). Это означает,

что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток,

она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях,

когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая

сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать уплаты

двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей

однократную сумму задатка.

     УДЕРЖАНИЕ является новым способом обеспечения исполнения обязательств.

Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится

вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право

в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или

возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать

ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено

должником (ст. 359 ГК).

     Обязанность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание,

состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения

последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого

права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была

предусмотрена договором. Правда, нормы об удержании все же носят диспозитивный

характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре

условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения

обязательства (п. 3 ст. 359).

     В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может

оказаться хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных

с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю

до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику

созданную им вещь до оплаты выполненной работы, и т. п.

     В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться

также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением

издержек на нее и других убытков.

     Кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в

тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на

нее приобретены другим лицом (не должником).

     Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник

тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание

на удерживаемую им вещь (ст. 360). При этом стоимость вещи, объем и порядок

обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии

с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя

за счет заложенного имущества (ст. 349-350).

     Банковская гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный отечественному

законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая

организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное

обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с

условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении

бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

     Какие основные черты отличают гарантию от других способов обеспечения

исполнения обязательств?

     Во-первых, особый субъектный состав участников отношений, связанных с

банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные

кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту

с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном

обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И

наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар),

является кредитором в основном обязательстве.

     Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством

гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством,

обеспеченным банковской гарантией. Более того, в Кодексе специально подчеркивается,

что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром

не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение

исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка

на это обязательство (ст. 370).

     В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному

требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое

требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом

нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной

форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить,

соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям

гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается

лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии

(например, по сумме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного

в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное

гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен

правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376).

     В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии,

которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства,

либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре

основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую

выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она

выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об

освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378).

     Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской

гарантии (ст. 371) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и

принципалом (п. 2 ст. 369).

     Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным

обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов,

что может привести к широкому применению банковской гарантии в целях обеспечения

исполнения обязательств.

     Возможно появление большого количества коммерческих организаций, имеющих

статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью

по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее

риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение.

     И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление

гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу

регрессные требования. Право гаранта потребовать от принципала возмещения

сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением

гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст.

379).

     ЗАЛОГ представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств,

сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом

обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником

этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества

преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество

(залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

     В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения

исполнения гражданско-правовых обязательств. Излишне напоминать о таких негативных

явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как суперинфляция,

падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары,

выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование

ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например,

как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту

по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для

уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?

     В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами. Во-первых,

договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества

на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем

стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю

возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно

перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество

в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное

имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства

надлежащим образом.

     Несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения

в предпринимательских отношениях. Объясняется это, в первую очередь, отсутствием

системы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с

недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является

наиболее привлекательным для кредиторов. В результате нередко случается, что

одно и то же имущество передается в залог неоднократно. При этом каждый последующий

кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство

обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.

     Однако отмеченные причины не являются неустранимым препятствием. Напротив,

в соответствии с Кодексом (ст. 131) предусмотрено, что право собственности

и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение,

переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном

реестре учреждениями юстиции. Будут регистрироваться право собственности,

право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного

наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека и сервитуты.

Учитывая, что органам, осуществляющим регистрацию, независимо от места ее

совершения вменено в обязанность предоставлять информацию о произведенной

регистрации и зарегистрированных правах любому лицу, проблема отсутствия у

залогодержателя сведений о правах третьих лиц на заложенное имущество будет

разрешена. В связи с этим необходимо принять закон о регистрации прав на недвижимое

имущество и сделок с ним.

     В целом систему правового регулирования отношений по залогу предполагается

построить следующим образом. Все основные принципиальные положения содержатся

непосредственно в ГК (ст. 334-358), поэтому отдельного закона о залоге не

потребуется. Вместе с тем в самом Кодексе имеются нормы, отсылающие к специальным

законам, регулирующим отдельные виды залога. Прежде всего это закон об ипотеке,

сфера действия которого будет распространяться на залог земельных участков,

предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в том случае,

если законом об ипотеке не будут установлены иные правила. Потребуется также

принять закон, регулирующий отношения, связанные с кредитованием граждан ломбардами

под залог принадлежащих гражданам вещей, и, видимо, закон о залоге товаров

в обороте.

     Но вернемся к залогу как способу обеспечения исполнения обязательств.

Его сущность составляет преимущественное право залогодержателя (перед другими

кредиторами) получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. В

таком же порядке залогодержатель может получить удовлетворение своих требований

и из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества

независимо от того, в чью пользу оно застраховано (п. 1 ст. 334).

     Как правило, в качестве залогодателя имущества выступает должник по обеспеченному

залогом обязательству. Кодекс не исключает возможности установления залога

для обеспечения обязательства и третьим лицом. Однако независимо от того,

кто является залогодателем (сам должник или третье лицо), вещь, передаваемая

в залог, должна принадлежать ему на праве собственности. В определенных случаях

допускается участие в этих отношениях не собственника вещи, а субъектов права

хозяйственного ведения, к которым, как известно, относятся государственные

и муниципальные предприятия. Вместе с тем необходимо учитывать, что передача

имущества в залог означает распоряжение этим имуществом. Поэтому установленные

в ГК (ст. 295) ограничения в распоряжении недвижимостью в отношении государственных

и муниципальных предприятий в полной мере относятся и к залогу. Следовательно,

залогодателем по договору ипотеки указанные унитарные предприятия могут стать

лишь с согласия собственника.

     Предметом залога может служить всякое имущество (ст. 336 ГК). Вместе

с тем в состав имущества (в гражданско-правовом смысле) входят не только вещи,

то есть имущество в натуре, но и имущественные права (ст. 128). Однако далеко

не всякое право может отчуждаться или передаваться другому лицу в иной форме.

В частности, не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных

с личностью кредитора, например требований об алиментах и о возмещении вреда

жизни или здоровью. Поэтому Кодекс в отношении таких прав исключает возможность

передачи их в залог (п. 1 ст. 336). В тех же случаях, когда предметом залога

выступают иные имущественные права, их залогодателем может быть лишь лицо,

которому принадлежит закладываемое право.

     Что касается иных видов имущества (неимущественных прав), то они могут

беспрепятственно служить предметом залога. Исключение могут составить лишь

отдельные виды имущества, в отношении которых законом установлены различного

рода запреты и ограничения. Например, имущество граждан, на которое не допускается

взыскание в силу норм гражданского процессуального законодательства.

     Размер обеспечения основного обязательства передаваемым в залог имуществом

должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия

не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя

в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким

образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи

заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы,

составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся

в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные

расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное

имущество.

     Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы

к моменту, когда должник не исполнит свое обязательство, кредитор располагал

реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого

следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно, как минимум, сохраниться

в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают

возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают

иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае,

если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной

бумагой, указанная ценная бумага должна быть передана залогодержателю либо

в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.

     Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является

твердый залог, когда предмет залога хотя и остается у залогодателя, но с наложением

знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь,

передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в

случаях, предусмотренных договором.

     Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве

основного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, используемое

для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила

залог имущества без передачи его залогодержателю. В отношении таких объектов,

как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена императивная норма,

в соответствии с которой это имущество не передается залогодержателю. Необходимость

такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем

и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими

кредиторами, включая и залогодержателя.

     Независимо от того, у кого - залогодателя или залогодержателя - находится

заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение

его сохранности и в этих целях проверять по документам и фактически наличие,

количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося

у другой стороны.

     Кроме того, залогодателю или соответственно залогодержателю, у которых

находится заложенное имущество, вменены дополнительные обязанности в отношении

сохранности этого имущества, а именно: осуществлять страхование этого имущества

в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, которое во всех случаях

производится за счет залогодателя; защищать заложенное имущество от требований

и иных посягательств других лиц, а также принимать иные меры, необходимые

для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении

угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343). Невыполнение

этих обязанностей залогодержателем, если имущество находится у него, может

повлечь для него досрочное прекращение залога.

     Отношения по залогу имущества должны быть оформлены договором. Именно

с момента заключения договора о залоге и возникает право залога. Правда, для

тех случаев, когда предмет залога должен быть передан залогодержателю, право

залога возникает с момента передачи ему соответствующего имущества. Однако

и в этом случае должен быть заключен договор о залоге.

     В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и

к его содержанию. Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по

сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора

о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий

всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным,

если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432). К разряду

существенных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка,

существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого

залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339).

     Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен

быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит

нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное

удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или

прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, требующих

нотариального удостоверения. Однако требования к форме договора ипотеки этим

не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверяются нотариусом,

они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка

с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифицированной формы

договора о залоге, когда требуется нотариальное удостоверение или государственная

регистрация, влечет его недействительность.

     В тех ситуациях, когда сложно определить состав имущества, являющегося

предметом залога, важное значение будут иметь правила, позволяющие определить

состав имущества, на которое распространяются права залогодержателя (ст. 340

ГК).

     Довольно традиционным представляется положение о том, что указанные права

залогодержателя распространяются на принадлежности вещи, являющейся предметом

залога (если иное не предусмотрено договором), а также на полученные в результате

использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы (если это прямо

установлено договором).

     В качестве диспозитивной нормы предусмотрено, что права залогодержателя,

вытекающие из ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом,

распространяются на все входящее в его состав имущество, включая права требования

и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.

     Необходимо отметить три новых правила Кодекса (пп. 3-5 ст. 340), посвященных

регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношении

залога земельного участка с залогом (или юридической судьбой) находящихся

на нем строений, зданий и сооружений.

     Первое правило заключается в том, что ипотека здания или сооружения допускается

только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на

котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей

закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого

участка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность

заложить здание или сооружение, находящееся "в воздухе". Если все же это произойдет,

соответствующий договор залога будет являться недействительным.

     Второе правило предусмотрено на случай, когда предметом залога, напротив,

является земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В

этой ситуации вопрос решается иначе. При ипотеке земельного участка право

залога в принципе не распространяется на находящиеся или возводимые на этом

участке здания или сооружения залогодателя, если только в договоре не предусмотрено

иное. В таких случаях, если стороны в договоре о залоге земельного участка

условились об ипотеке земли и ничего не предусмотрели в отношении здания или

сооружения, которые на нем находятся, при обращении взыскания на заложенный

земельный участок за залогодателем сохраняется право ограниченного пользования

той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения

в соответствии с его назначением. Иначе говоря, земельный участок, на который

обращается взыскание, обременяется сервитутом.

     И наконец, третье правило касается случаев, когда закладывается земельный

участок, на котором находятся здание или сооружение, не принадлежащие собственнику

земельного участка (залогодателю). Суть этого правила заключается в том, что

при обращении залогодержателем взыскания на этот земельный участок и его продаже

с публичных торгов к приобретателю земельного участка переходят права и обязанности,

которые имел залогодатель в отношении лица, являющегося владельцем здания

или сооружения.

     Предметом договора залога могут быть не только вещи и имущественные права,

которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения

договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им

в будущем. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных

договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов,

путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды

под индивидуальное жилищное строительство, когда в случае невозврата ссуды

и неуплаты процентов взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем

жилой дом.

     Допускается также передача в залог одного и того же имущества нескольким

залогодержателям (последующий залог), но только при соблюдении двух обязательных

условий: во-первых, такой порядок передачи в залог имущества возможен, если

последующий залог не запрещен предшествующим договором о залоге; во-вторых,

всякий раз, когда речь идет о последующем залоге, залогодатель обязан сообщать

каждому новому залогодержателю сведения обо всех существующих залогах этого

имущества, то есть применительно к каждому предшествующему договору о залоге

должна быть предоставлена информация о предмете залога, его оценке, существе,

размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В случае

невыполнения этой обязанности залогодатель должен возместить соответствующему

залогодержателю все причиненные им убытки.

     Если отношения сторон могут быть определены как последующий залог, то

есть имущество, находящееся в залоге, стало предметом еще одного залога в

обеспечение других требований, юридические последствия такой квалификации

заключаются в том, что требования последующего залогодержателя удовлетворяются

из стоимости заложенного имущества лишь после удовлетворения требований предшествующих

залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК).

     Как уже отмечалось, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от

того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность

этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.

     Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо

обратить внимание на содержащуюся в ГК диапозитивную норму, устанавливающую

принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения

заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором

о залоге (п. 1 ст. 344). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное

имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

     Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии

с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно

наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату

или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер

ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется

исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения

- исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы,

в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение

составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился

настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких

обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества

и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях,

предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель,

который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе

зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных

утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства,

обеспеченного залогом.

     В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить

или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным

имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право

собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным

законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а

также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях

залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

     Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация

которого либо использование иным образом могут приносить доходы (например,

предприятие). Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказ

от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий,

как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги?

     Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования

имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет,

в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом

залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором

или вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя.

     Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом,

в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование

другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение

тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным

имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может следовать

из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать,

если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях

также вправе завещать заложенное имущество.

     Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное

имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога

лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного

представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре

о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать

из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства

или в интересах залогодателя.

     Интересная деталь. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения

обязательства, сам выступает в роли акцессорного (дополнительного к основному)

обязательства. Вместе с тем нельзя отрицать, что залогу присущи и отдельные

элементы не обязательственного, а вещно-правового характера. Причем действие

этих элементов настолько сильно, что в некоторых правовых системах (например,

в Германии) залог рассматривается в качестве одного из вещных прав. Кодекс,

сохраняя традицию российского права, относит залог к институтам обязательственного

права, но не может не учитывать двойственную природу залога. Этим, в частности,

объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно-правовой

защиты.

     Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество

из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения

любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением

владения (негаторный иск).

     Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у

которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе

истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право

пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других

лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права,

хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).

     Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель

в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить

свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание.

Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны

должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы

обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний

несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное

имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным

с действием непреодолимой силы.

     И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего

обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение

обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер

и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным

стоимости заложенного имущества. В этом случае суд вправе отказать залогодержателю

в обращении взыскания на заложенное имущество.

     Существенно изменен нормами ГК порядок обращения взыскания на заложенное

имущество (ст. 349). Ранее независимо от вида и характера заложенного имущества

обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда. В случаях,

предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное

имущество и в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса

(ст. 28 Закона Российской Федерации "О залоге").

     Такое регулирование порядка обращения взыскания на заложенное имущество

имело весьма существенные недостатки: оно было поверхностным, не учитывало

всего многообразия ситуаций, возникающих в залоговых правоотношениях. Серьезную

критику вызывали нормы, допускающие бесспорное обращение взыскания на предмет

залога по исполнительной надписи нотариуса. Ведь применение такого способа

удовлетворения требований залогодержателя чревато немалым риском: при получении

нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований кредитора

(залогодержателя), их основательности, наличия возможностей погашения долга

без обращения взыскания на заложенное имущество и т. п., естественно, не производится.

И это в российских условиях, когда активно развиваются ипотечные отношения

под так называемый потребительский кредит, когда ссуда гражданам предоставляется

банками не на индивидуальное жилищное строительство либо приобретение нового

недвижимого имущества, которые в нормальной ситуации и должны выступать предметом

залога. Полученные ссуды зачастую используются гражданами на лечение или иные

потребительские цели, а предметом залога нередко служит единственная приватизированная

квартира или садовый участок. "Пускать с молотка" такое имущество без решения

суда, который должен оценить все конкретные обстоятельства, по исполнительной

надписи нотариуса безнравственно.

     Да, и в предпринимательских отношениях могут складываться аналогичные

ситуации, когда, например, кредит выдается фермеру под залог его земельного

участка. Безусловно, если сумма кредита и соответствующие проценты фермером

не уплачены, банк должен иметь возможность обратить взыскание на заложенную

землю, но по решению суда, а не на основании сугубо формальной надписи нотариуса.

     С другой стороны, установленный Законом о залоге порядок обращения взыскания

на заложенное имущество критиковался за косность и неповоротливость, и на

то были свои причины. В самом деле, зачем, спрашивается, заставлять залогодателя

и залогодержателя обращаться в суд в случаях, когда должником (залогодателем)

признаны факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора

(залогодержателя), в том числе и в части обращения взыскания на заложенное

имущество. Мало того, что это значительно затягивает удовлетворение требований

кредитора; обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные

неоправданные убытки для залогодателя, поскольку в подобной ситуации на него

относились все судебные издержки, включая расходы залогодержателя по уплате

государственной пошлины.

     В Кодексе реализован иной подход к решению вопроса о порядке обращения

взыскания на заложенное имущество. Суть его состоит в дифференциации правового

регулирования порядка обращения взыскания на предмет залога в зависимости

от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений.

     С этой точки зрения представляется совершенно оправданным выделение в

отдельные нормы правил обращения взыскания на недвижимое имущество. Здесь

берется во внимание вид заложенного имущества с характерными, присущими только

ему чертами. Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки

недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть

объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно,

в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому

имуществу относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные

и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а

также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости.

Признается недвижимостью и предприятие в целом как имущественный комплекс.

     Характерная особенность правового режима недвижимости заключается в том,

что права на недвижимость, а также сделки с недвижимостью подлежат государственной

регистрации.

     Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное

недвижимое имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя

удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Возможность

бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога,

по исполнительной надписи нотариуса исключается.

     Вместе с тем предусмотрен один случай, когда залогодержателем может быть

обращено взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска

в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого

имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного

соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения

оснований для обращения взыскания на предмет залога.

     Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства. Во-первых,

это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том

случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником

в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство,

то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения

взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие

в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания

на заложенное недвижимое имущество признается юридически ничтожным, как, впрочем,

и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником

обязательства.

     Во-вторых, ГК предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя

и залогодержателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество:

такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить,

что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность, она

считается ничтожной (ст. 165).

     В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет

залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем

или залогодержателем, которые выступают сторонами такого соглашения. Соглашение

может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены

указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях,

о собственнике имущества и т. п.

     Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым

требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого

имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель.

Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования

к должнику, а залогодатель избежать судебных издержек. Естественно, имеются

в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства очевиден.

     Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое

имущество, то есть на остальное имущество, не относящееся к недвижимости.

Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей,

что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по

решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие

возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований

залогодержателя за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее

условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть

оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание

на заложенное имущество.

     Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество,

которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание

на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном

договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается

в том, что здесь "не работает" презумпция обращения взыскания на предмет залога

по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог

передается движимое имущество.

     И наконец, в ГК предусмотрено три группы случаев, когда независимо от

вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть

обращено исключительно по решению суда.

     Во-первых, это случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось

согласие или разрешение другого лица или органа. Примеры, иллюстрирующие сказанное,

можно найти в самом тексте Кодекса. Так, унитарное предприятие, основанное

на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее

ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника

(ст. 295). Казенное предприятие вправе распоряжаться, а следовательно, и передавать

в залог закрепленное за ним имущество лишь с согласия собственника этого имущества

(ст. 297). Принимая во внимание, что к названным категориям субъектов относятся

все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число

случаев, попадающих в первую группу.

     Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную

историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Как

видим, для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочными

критериями, тем самым предоставив суду в конечном счете право решать, относятся

ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение

взыскания на которое допускается только по решению суда.

     В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания

реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель

отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

     Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное

имущество: по решению суда или без обращения в суд, - предмет залога должен

быть реализован с соблюдением правил, установленных ГК (ст. 350). Указанные

правила значительно отличаются от тех, которые предусмотрены гражданско-процессуальным

законодательством и ранее имели повсеместное применение (см. гл. 39 и 40 ГПК).

Дело в том, что при их разработке учитывалось, что продажей заложенного имущества

будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы),

но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие

лицензии. Во всяком случае в связи с предполагаемым бурным развитием залоговых,

и в особенности ипотечных отношений поле деятельности для такого рода коммерческих

организаций представляется чрезвычайно широким.

     Итак, в чем же состоят основные правила, регламентирующие порядок реализации

заложенного имущества?

     Прежде всего необходимо отметить, что реализация предмета залога, на

который обращено взыскание, должна производиться путем продажи с публичных

торгов. Таким образом, возможность комиссионной продажи заложенного имущества

исключается.

     Если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению

суда, суд имеет право отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до

одного года. Основанием для такой отсрочки может служить просьба залогодателя.

Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога является

единственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либо

индивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) предоставляется шанс расплатиться

с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны,

нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет

интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишен возможности

удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю. Защите

интересов залогодержателя хотя бы в минимальной степени будет служить положение,

в соответствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей

сторон по основному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает

должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

     Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества различается

в зависимости от того, обращается ли взыскание на предмет залога по решению

суда либо во внесудебном порядке. В первом случае суд, принявший решение об

обращении взыскания на заложенное имущество, должен назначить и начальную

продажную цену этого имущества. Если же взыскание на предмет залога обращено

без предъявления иска в суд, начальная продажная цена заложенного имущества

определяется по соглашению между залогодателем и залогодержателем.

     В качестве покупателя реализуемого имущества, являющегося предметом залога,

признается лицо, предложившее за него наивысшую цену.

     Практика показывает, что зачастую залогодержатели имеют неправильные

представления относительно своих особых прав на заложенное имущество. Истина

состоит в том, что ни при каких обстоятельствах залогодержатель не может автоматически

в силу каких-то особых оснований стать собственником заложенного имущества.

Напротив, по сравнению с другими лицами его права на указанное имущество в

определенной мере ограничены.

     Залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное

имущество, если торги будут объявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель

может зачесть в счет покупной цены свои требования по основному обязательству,

обеспеченному залогом.

     И только при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель

имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более

чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если же залогодержатель не воспользуется своим правом в течение месяца после

объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Данное правило является весьма жестким и формализованным, что, возможно, вызовет

определенные трудности на практике в процессе его применения.

     Аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого

рынка (в особенности недвижимости), который дал бы необходимые ориентиры в

определении цены имущества, позволяет с большой степенью вероятности предсказать

массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных

торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник

имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего

имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного

имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя либо, напротив,

после погашения долга останется в излишке.

     Выход из подобных ситуаций помогут найти следующие правила. В случаях,

когда сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, окажется недостаточной

для погашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного

указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имущества

должника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ,

которые имеют требования, обеспеченные залогом.

     Если сумма, полученная в связи с реализацией заложенного имущества на

публичных торгах, превысит размер, необходимый для удовлетворения обеспеченных

залогом требований залогодержателя, излишняя сумма подлежит возврату залогодержателю.

     Залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном

обязательстве, так и третье лицо, имеет возможность в любой момент до продажи

заложенного имущества (в том числе даже после начала публичных торгов) прекратить

обращение взыскания на предмет залога. Для этого залогодатель должен исполнить

обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось

просроченным. Если исполнение обязательства будет произведено залогодателем

в период проведения торгов, данное обстоятельство явится безусловным основанием

для их приостановления. Данное право залогодателя не может быть отменено либо

ограничено ни законодательством, ни соглашением сторон - любое соглашение

об этом признается ничтожным.

     В целях защиты прав залогодержателя от незаконных действий со стороны

залогодателя в определенных случаях залогодержатель наделяется правом требовать

от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это

право может быть реализовано залогодержателем при ухудшении обеспечения его

требований в результате следующих обстоятельств: если предмет залога выбыл

из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с

условиями договора о залоге; если залогодателем произведена замена предмета

залога с нарушением установленных правил; если предмет залога утрачен по обстоятельствам,

за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не восстановил предмет

залога или не заменил его равноценным имуществом.

     При определенных условиях залогодержатель вправе не только потребовать

досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и обратить взыскание

на предмет залога, если это требование не будет выполнено. Это возможно в

следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге, например,

когда заложенное имущество повторно передано в залог, несмотря на запрет последующего

залога, установленный предшествующим договором о залоге; невыполнения залогодателем

обязанностей по страхованию оставленного у него имущества, обеспечению сохранности

предмета залога; непредставления залогодателем документов и необеспечения

условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного

имущества, находящегося у залогодателя.

     Залог как акцессорное обязательство, обеспечивающее основное обязательство,

прекращается с завершением этого основного обязательства. Помимо отмеченного

нормального порядка прекращения залогового обязательства, Кодексом предусмотрен

перечень специальных оснований прекращения залога (п. 1 ст. 352).

     Во-первых, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога

при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по страхованию за счет

залогодателя заложенного имущества от рисков утраты и повреждения, обеспечению

сохранности заложенного имущества и его защите от посягательств третьих лиц;

немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения

заложенного имущества. Ясно, что соответствующие основания для досрочного

прекращения договора залога могут появиться у залогодателя только в том случае,

если в соответствии с договором заложенное имущество находится у залогодержателя.

     Во-вторых, основанием прекращения залога может служить гибель заложенной

вещи или прекращение заложенного права, если залогодатель в разумный срок

не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом.

     В-третьих, залог признается прекращенным в случае продажи заложенного

имущества с публичных торгов, а также в случае, когда продажа предмета залога

оказалась невозможной, поскольку торги, включая повторные, объявлены несостоявшимися,

а залогодержатель в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися

не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

     При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства

либо по требованию залогодателя в связи с грубым нарушением залогодержателем

своих обязанностей в отношении находящегося у него предмета залога залогодержатель

обязан немедленно возвратить заложенное имущество залогодателю.

     Учитывая, что договор залога недвижимости подлежит государственной регистрации,

о прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован

указанный договор.

     Переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя

к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого

имущества либо в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация

юридического лица) не влечет прекращения залогового обязательства: напротив,

залог сохраняет свою силу. В этих случаях на место залогодателя становится

его правопреемник, который и несет все обязанности залогодателя, если иное

не предусмотрено соглашением с залогодержателем.

     Возможны ситуации, когда имущество залогодателя, являющееся предметом

залога, переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам: например,

в результате реорганизации юридического лица путем его разделения образовалось

два или более юридических лиц. При таких условиях будет действовать общее

правило, согласно которому каждый из правопреемников (приобретателей имущества)

несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом

обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако

если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности

правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

     Залогодатель, как правило, является собственником имущества, которое

служит предметом залога. И в этом качестве он не застрахован от изъятия имущества

по основаниям и в порядке, установленными законом. В частности, непосредственно

в ГК содержатся нормы, допускающие выкуп бесхозяйственно содержимых культурных

ценностей, когда собственник таких ценностей, отнесенных в соответствии с

законом к особо ценным и охраняемым государством, содержит их ненадлежащим

образом, что грозит утратой ими своего значения. Такие ценности могут быть

изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.

Естественно, собственнику возмещается стоимость изъятых культурных ценностей

(ст. 240). Имущество может быть изъято у собственника и в порядке реквизиции

в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах,

носящих чрезвычайный характер, с выплатой собственнику стоимости имущества

(ст. 242 ГК). Имеется в Кодексе и норма о национализации, то есть обращении

в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан

и юридических лиц, которая производится на основании закона с возмещением

собственнику стоимости этого имущества и других убытков (ст. 235).

     Названные случаи изъятия имущества объединяет то, что взамен изъятого

имущества собственник получает иное имущество либо соответствующую компенсацию.

Если такой собственник является залогодателем, право залога будет распространяться

и на имущество, предоставленное ему взамен изъятого. Кроме того, залогодержатель

получает право преимущественного удовлетворения своих требований из денежной

компенсации, которую получил залогодатель в связи с изъятием у него имущества.

     По-иному решается вопрос, когда имущество, являющееся предметом залога,

изымается у залогодателя на том основании, что в действительности собственником

этого имущества является другое лицо, либо в качестве санкций за совершение

преступления или иного правонарушения. Имеются в виду случаи, когда имущество

истребовано у залогодателя законным собственником этого имущества по виндикационному

иску (ст. 301 ГК), а также конфискация имущества, то есть безвозмездное изъятие

имущества у залогодателя, являющегося его собственником, по решению суда (или

в административном порядке) в виде санкции за преступление или правонарушение.

     В отмеченных случаях в определенной мере ущемляются и права залогодержателя,

ибо он не может получить то, на что рассчитывал, заключая договор с залогодателем.

Единственная возможность у залогодержателя потребовать от должника досрочного

исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

     Обеспечительный, дополнительный к основному обязательству характер залога

подтверждается и нормами о переходе прав и обязанностей по договору залога.

Переход прав может быть осуществлен залогодержателем посредством уступки своих

прав другому лицу (цессия). Однако такая уступка залогодержателем своих прав

по договору о залоге может быть признана действительной только в том случае,

если лицу, которому уступлены права залогодержателя, одновременно уступлены

и права кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом. Особое

правило установлено в отношении уступки залогодержателем прав по договору

о залоге недвижимости: если не доказано иное, уступка прав по договору об

ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

     С переводом долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается,

если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

     Как уже отмечалось, наряду с ипотекой в ГК предусмотрены еще два вида

залога, требующих особого регулирования: залог товаров в обороте и залог вещей

в ломбарде.

     Залог товаров в обороте - залог товаров (товарных запасов, сырья, материалов,

готовой продукции) с оставлением их у залогодателя, при котором залогодателю

предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества

при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре

о залоге (ст. 357 ГК). Уменьшение общей стоимости заложенных товаров в обороте

допускается по мере исполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно

исполненной части обязательства, если иное не предусмотрено договором о залоге.

     При залоге товаров в обороте залогодатель не связан при проведении обычных

коммерческих операций: он вправе продавать товары и закупать другие товары,

сырье, материалы и т. п. Интерес же залогодержателя заключается в том, чтобы

общая стоимость имеющихся у залогодателя товаров соответствовала той, что

предусмотрена договором о залоге. Товары в обороте, проданные или отчужденные

иным способом залогодателем, с момента их перехода к приобретателю перестают

быть предметом залога, и, напротив, приобретенные залогодателем товары, указанные

в договоре о залоге, с момента возникновения у него права собственности (хозяйственного

ведения, оперативного управления) становятся предметом залога.

     На залогодателя возложена обязанность учета товаров в обороте, являющихся

предметом залога, для чего он должен вести специальную книгу залогов. В эту

книгу вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, которые

влекут изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая

их переработку, на день последней операции.

     Что касается залогодержателя, то он вправе осуществлять контроль за выполнением

залогодателем его обязанностей. Результатом такого контроля при выявлении

со стороны залогодателя нарушений условий залога товаров в обороте (например,

уменьшение общей стоимости таких товаров) становится право залогодержателя

путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить

операции с ними до устранения нарушения.

     Залог вещей в ломбарде - это залог принадлежащего гражданам движимого

имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных

кредитов. Залогодержателем по таким договорам могут выступать лишь специализированные

организации - ломбарды. Для занятия этим видом предпринимательской деятельности

ломбарды должны иметь соответствующую лицензию. Заключение договора о залоге

вещей в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом залогового билета. Закладываемые

вещи во всех случаях должны быть переданы залогодержателю ломбарду.

     В Кодексе (ст. 358) предусмотрено несколько новых по сравнению с ранее

действовавшим законодательством норм, направленных на обеспечение защиты прав

слабой стороны в этих отношениях, а именно гражданина-залогодателя. К их числу

относятся следующие положения.

     Во-первых, это норма, обязывающая ломбард страховать в пользу залогодателя

за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой

в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми

в торговле в момент их принятия в залог.

     Во-вторых, это правила о повышенной ответственности ломбарда за несохранность

переданного ему гражданином имущества: ломбард несет ответственность за утрату

и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение

произошли вследствие непреодолимой силы.

     В-третьих, норма, согласно которой требования ломбарда к залогодателю

(гражданину) прекращаются во всех случаях, когда им реализовано заложенное

имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного

залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи

нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке,

установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования

ломбарда к залогодателю погашаются даже в том случае, когда сумма, вырученная

при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

     В-четвертых, это положение о том, что условия договора о залоге вещей

в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми

ему ГК и иными законами, признаются ничтожными.