Всемирная история

Культура древнего Рима

Европа

 «Под рукой», как мы будем передавать латинское «in manu», могли состоять только женщины (G, I, 109). Обычный комментирующий перевод «во власти мужа», «в супружеской власти» не вполне точен, ибо если муж сам состоял в отеческой власти, то и его жена оказывалась во власти не самого мужа, а лица, в чьей власти он состоял (GelL, IS, 6, 9). Впрочем, это не мешает и Гаю пользоваться выражением «in manu viri» — «под рукой мужа» (I, 115b). Происхождение состояния in manu римские юристы прочно связывают с уже не практиковавшимся во времена Империи (а начавшим выходить из употребления много раньше) переходом жены из фамилии отца в фамилию мужа.

Гай называет три способа, которым «в старину» (olim) поступали «под руку»: «посредством пользования», «конфарреацией», «козмицией». Заметим, что он, в отличие от авторов позднеримской традиции — лексикографов, грамматиков, антикваров,— не говорит о трех перечисленных им институтах, как о формах брака или бракосочетания, и вообще говорит о них лишь постольку, поскольку это требуется занимающим его вопросом о подчинении «чужому праву» и его видах. И для Цицерона была самоочевидной дифференциация — не только теоретическая, но и практическая — состояния в браке и состояния in manu, некогда, видимо, нераздельных. Он приводит такой пример категорий рода и вида: «Род — „жена"; им охватываются два вида: одип — это те матери семейства, которые состоят под рукой, другой — те. которые считаются просто женами"1» (Тор., 3, 14). Помимо состояния в браке «без руки», как мы увидим, появляется возможность состоять «под рукой» безотносительно к браку, чем было обусловлено и развитие институтов, связанных с положением женщин in manu, и осмысление их римским правосознанием.

Последовательность названных Гаем трех способов поступления «под руку» понятна: сначала способ, полностью ушедший в прошлое, затем — имеющий специфическое и крайне ограниченное применение, наконец,— достаточно широкое. Наш порядок изложения будет иным.

Конфарреация (от larreus panis — полбяной хлеб, жертва Юпитеру Полбяному) была, видимо, органической частью сакрального обряда бракосочетания. Происхождение от так освященного брака и состояние в нем было условием для занятия жреческих (фламинских) должностей (G, I, 112). Изначально свойственный, по распространенному мнению, лишь патрициям, такой брак да и сама фламинская должность были под угрозой исчезновения, когда Тиберий, ссылаясь на пример Августа, «который смягчил кое-что из установлений устрашающе суровой древности, приспособивши их к потребностям настоящего времени», ограничил создаваемую конфарреационным браком мужнюю власть только сферой священнодействий (Тас, Ann., IV, 16). Именно в этом призрачном виде копфарреация упоминается Гаем как «право, которое в ходу даже в наши времена» (I, 112).

Другие два способа поступления «под руку» упомянуты Цицероном в одной из речей (P. FL, 84) как живые установления нрава, хотя уже не общеупотребительные.

Это прежде всего коэмпция — «купля» (перевод общепринятый) женщины посредством манципационного акта (см. выше). В изложении Гая (I, 113 и след.) акт коэмиции лишен всякого сакрального содержания, и поэтому историки права нередко видят в нем лишь патриархальный брак покупкой — символической, а некогда реальной. Многие из шх полагают, что «продающей» стороной был отец невесты, женщина — лишь пассивным объектом сделки. Однако данные источников не столь одпо-значны.

И Гай (I, 114; 123 и др.), и Цицерон (Р. Миг., 27; De or., 237), пользуясь, несомненно, техническим выражением, говорят о женщине, которая facit coemptionem «совершает коэмшщю», что (и это тоже давно отмечалось исследователями) как будто указывает на ее активную роль. Роль же ее отца определяется в источниках словами «ео auctore» (CoIIat., 4, 2, 2), теми ?ке самыми, что и роль опекуна неподвластной женщины, которая может «совершать козмшгаго» в собственных (не отца и не опекуна) интересах, не имеющих к тому же ничего общего с браком (G, I, 115; 195а). Далее, традиция антикварной (в основном позднеримскон) литературы, при всей ее противоречивости и сбивчивости, сохранила воспоминания о коэмпции как об обряде взаимной покупки друг друга мужем и женой (Serv. In Aen. IV, 103; in Georg., I, 31; Isid., V, 26) 64. Попытки отвергнуть эту традицию65 не убеждают.

По-видимому, сохраненная Гаем трактовка коэмпции и положения in manu исходит уже из переосмысления древнейших институтов, т. е. из представлений вторичных, но, так сказать, вторично архаических. Трактовка эта выглядит построением продуманным и не лишенным искусственности. Коэмпция понимается тут как вид манцжпации (собств.: «коэмп-цией поступают под власть при посредстве манципации, т. е. при посредстве некоей воображаемой продажи...» — !, 113), при которой принимающий во власть «покупает» (emit) женщину. Но манципация сама по себе была процедурой передачи (соотв. приобретения) власти или собственности,—но и только. Поэтому у Гая коэмпция malrimonii causa («в видах брака») рассматривается вместе с вторичным институтом — коэмпцией fidnciae causa («в видах уговора» — о ее смысле см. ниже). Трактуя коэмгщию как разновидность манцкпацип, Гай считает нужным подчеркнуть ее специфику: в отличие от обычной мапципации коэмпция не влечет за собой «рабского положения»  (servilis condicio), что Гай объясняет различием в словесной формуле (verba) (I, J 23), каковую он для козмпцжи, впрочем, не приводит.

Коэмпцию «в видах брака» женщина совершала «со своим мужем» (cum marito suo) и в результате оказывалась «при нем на положении дочери» (apud eum fil-iae loco — G, I, 114), т. е. получала «права дочери» (115b), которые относились к имущественным. Так как женщина не моглз наследовать по гражданскому праву никому, кроме отца и «единокровных» (т. е. братьев и сестер — разумеется, по отцу —G, III, 14; ср.: D, 38, 16, 1, 10 sq., Ulp.); то права «единокровности» (consanguinitatis шга) и приобретались такой козмдцией: мать иди мачеха занимала по отношению к детям «место сестры» (G, III, 14., 24, 33). Положение подвластной жены среди «своих» наследников мужа (или его отца и т. д.) определялось целой сеткой уподоблений: споха занимала «положение внучки», жена впука — правнучки и т. д. (G, II, 159; III, 3 с восст. но CollaL, 16, 2, 3 и 14). Приобретаемые в браке, эти права не касались собственно брака (в противном случае он был бы вообще невозможен: брак отца с дочерью, пусть даже приемной и освобожденной впоследствии от отеческой власти, не допускался,— G, I, 59) и сводились к тому, что, как пояснял Авл Геллий (18, 6, 9), жена, поступая «под руку», вступала не только в брак, но п в фамилию мужа и на место «своего» наследника — in sui heredis locum. У Гая это называется: «Filiae !oco esse incipit et quasi sua» (II, 139). Жена становилась «как бы своя» (quasi sua), подобно тому, как усыновление создавало «как бы прирож-дение» (quasi adgnatio — I, 138, см. ниже) и предоставляло «права единокровности». (Впрочем, в качестве «своих» наследников родные дети в определенных случаях пользовались преимуществами как перед усыновленными, так и перед женами, поступившими «под руку».)

В этой связи следует обратить внимание на то, что Гай вообще ставит в один ряд «совершение коэмпции» и усыновление (I, 162; IV, 38; ср. III, 83—84), власть «коэмгщионатора» (это не обязательно муж) и отеческую власть (I, 118а; 166; Ш, 83—84). Все имущество поступившей под руку «приобреталось» козмпционатору (или «переходило» к нему), как имущество усыновленного — усыновителю, за исключением имущества, терявшегося при «умалении правоспособности», которое всегда сопровождало перемену фамилии (II, 98; III, 83 к след.)- Таким образом, положение жены «под рукой» включало ее в число лиц, у которых «не могло быть ппчего своего» (II, 96).

Но, «хотя находящимися на положении дочери (т. е. наследгшцы,— В, С.) считаются только те женщины, которые состоят под рукой мужа», тем не менее поступавшие под руку «постороннего» (при фидуциарной коэмпцяи) тв-же освобождались из-под отеческой власти (G, I, 136), ж «коэмпционатор» мог их передавать манципацией третьему лицу, точно так же, как подвластных детей. Именно это, как мы увидим, открывало перед институтом «поступления под руку» перспективы применения за пределами сферы -брака.

Все это наглядно демонстрирует характер понятийной системы права римлян. Дифференциация, выражающаяся в отделении «права»  (тут — «права дочери») от порождающего его реального состояния,—характерный путь развития отвлеченной мысли и отвлеченных представлений в римском правосознании. Отвлеченное «право» превращается в самостоятельную (и конкретную) ценность. Пример из другой области, но наглядный до гротескности — предоставление императором «права троих детей» бездетному Марциалу в награду за его стихи (Mart., II, 92). Отвлеченное правовое представление становится самостоятельно действующим фактором: женщина, живущая в браке «без руки», может совершать коэмпцию «в видах уговора» не только с «посторонним» (G, II, 114), но и с собственным мужем, что, однако, влечет за собой не зависящее от ее намерений последствие: она, «несмотря на это, начинает быть на положении дочери, ибо, если вообще, независимо от причины, жена оказывается под рукой мужа, она, как положено, получает права дочери» (I, 115b).

Только в связи с этими особенностями правового мышления римлян может быть понята и сама «коэмнидя в видах уговора», которую уже Цицерон называл «извращенным и злокозненным» изобретением юристов (Р. Миг., 27), а Ф. Зелинский, комментируя это место,— «довольпо странным и каверзным институтом». Coemptio jichiciae causa могла иметь различные цели: смепу опекунов (coemptio tutelae evitandae causa.— G, I, 114); избавление от фамильных культов — чужих, доставшихся по завещанию вместе с чужим фамильным имуществом (coemptio mterimendo-rum sacrorum causa.— Gic. P. Мдт., 27): составление завещания (coemptio testament! faciendi gratia.—G, I, 115a). Механизм этого института состоял в том, что, совершая с кем угодно фидуциарную коэмпцию, женщина формально оказывалась под рукой, а затем, в соответствии с уговором, отпускалась «коэмпционатором» из-под власти или передавалась для этого нужному ей человеку, чтобы тот, отпустив ее, остался бы ее опекуном и т. п. При этом «посторонний» коэмпциоиатор мог быть принужден к соблюдению условий уговора, но муж, если он выступал в такой же роли,— «не более, чем отец дочерью». (Впрочем, и тут была разница: муж мог быть «принужден» разводным письмом жены, ставившим его в такое положение, как «если бы она никогда и не была за ним замужем».—G, I, 137а.) Власть «постороннего» коэмпционатора, таким образом, была формальпа, но юридически действенна.

Смысл «коэмпции в видах уговора» и ее отношение к юридической традиции обрисованы Цицероном: «Предки хотели, чтобы все женщины из-за непрочности их разума (propler iniirmitatem consilii) находились под властью опекунов, юрисконсульты придумали такие разновидности опекунов, которые состояли бы во власти женщин. Предки не хотели, чтобы культы угасали, изобретательностью же юрисконсультов изысканы старички для коэмпции, совершаемых ради угасания культов» (Р. Миг., 27). Заметим, что употребление оратором слова «власть» (potestas) применительно к опекунам, видимо, нестрогое (у Гая мы его не найдем). Суть, однако, не в этом — цитата из Цицерона показывает, что цель института коэмпции в ходе его эволюции изменилась коренным образом, но обоснование его действенности, характер правосознания, эту действенность обосновывающего, оставались прежними. Встречая в источнике выражение «coemplionem facere», мы иной раз не можем знать, о какого рода коэмпции идет речь, и это в контексте источника отнюдь не всегда важно. При всем различии непосредственных социальных функций «ко-эмпция Б видах брака» и «коэмпция в видах уговора» понималась римлянами как один и тот же институт, отвечающий единому типу общественного сознания: эволюция общественных отношений осмыслялась в старых категориях. Удивительная громоздкость римских юридических процедур — обратная сторона гибкости, универсальности применения «консервативных» формул, клише, ходов мысли, поразительной приспособляемости архаического мировосприятия к новым общественным явлениям (особенно —в пределах той же культуры, той же формации).

Института опеки (связанного с «третьим разделением» в праве лиц) мы здесь подробно касаться не можем. Отметим только почти дословное совпадение с уже приводившимся цицероновским того обоснования опеки над женщинами, какое мы находим у Гая: «Древние хотели, чтобы женщины, будь они даже совершеннолетними, из-за легкости в мыслях (propter levitaiem animi) находились под опекой»66 (G, I, 144). И совершенно иное отношение Гая к этому обоснованию: «То, что жешщшы, даже совершеннолетние, состоят под опекой, как представляется, не подсказывается ни одним стоящим доводом. Ибо и довод, обычно принимаемый на веру,— а именно, что поскольку-де женщины из-за легкости мыслей очень часто оказываются обмануты, постольку и было справедливо, чтобы они управлялись авторитетом опекунов,—представляется скорее благовидным, чем истинным: ведь совершеннолетние женщины ведут свои дела сами, опекун же приобщает свой авторитет (interponit auctori-tatem suam) в некоторых случаях для соблюдения формы (букв, dicis gratia), а нередко он даже вопреки его желанию принуждается претором выступить в этой роли (собств. auctor fieri)» (G, I, 190). Поэтому если женщина, состоящая во власти, представляла в своих действиях только «отца семейства», то опекун, напротив, лишь предоставлял свой «авторитет» для придания законной силы действиям женщины, не состоящей под властью. И если роль отца и опекуна в коэмпции определяется одним и тем же выражением «ео anctore», то, следовательно, оно охватывало собой как реальную инициативу, реальный источник правовой силы для действий подвластных лиц, так и некую обязательную, но формальную (dicis gratia) роль в процедурах, касающихся дел подопечной женщины. Показательно, что Цицерон, говоря о некоем судебном деле «той женщины, что совершила коэмпцшо» (De or., I, 237), не упоминает при этом ни об отце, ни об опекуне.

Все это свидетельствует о приобретении коэмпцией самостоятельного юридического значения ценой потери общего представления о целостном брачном обряде. Дифференциация элементов цельного прежде явления порождает различные уподобления (и цепи уподоблений), развивающие его обособленные теперь стороны.

Если значение коэмпщга уводит и за пределы собственно брака, то генетически связанный (как мы увидим) с нею еще один (а в изложении Гая первый) способ перехода жены «под руку» — «через пользование» (iisu) — возможно, сыграл какую-то роль и в эволюции самого римского брака67. Это «праЕо», ко времени Гая уже вышедшее из употребления, но не исчезнувшее ни из юридических руководств, ни из римского правосознания, возводится (G, I, 111; ср.: GelL, 3, 2, 13) к Законам XII таблиц. К тем же XII таблицам наши источники (G, II, 42, 54 и др.) относят институт приобретения квиритского права на вещь «через пользование» («давностное пользование», по терминологии правоведов). Этот институт— rerum usucapio, а в более древних текстах — просто usus68. Итак, квпритскос право на вещь приобреталось «непрерывностью владения (per continuationem possessions) в течение установленного заколом времени» (D, 41, 3, 3, Mod.; Ш., 19, 9). Установленным сроком давности владения для движимых вещей был год (для недвижимости — два года — G. II, 42; Cic. Тор., 4, 23; Р. Саес, 54). А теперь сравним G. I, 111; «Через пользование поступала под руку та, что на протяжении года без перерыва будучи замужем, упорно держалась этого состояния (quae anno continuo nupta perseverabat), пбо она как бы в результате годичного владения приобреталась через пользование (velut annua possessione ustt capiebatur), переходила в фамилию мужа ж заступала место дочери».

Аналогиявэ между приобретением нрава «руки» па жену и квиритского права на вещь выражена в институте usus'a еще нагляднее, чем в коэмпции/манципации. Не исключено, что именно подход к жене, как к подобию вещи (как при коэмпции, так и при usus'e), и создавал возможность разделения между собственно браком (обладание женой) и специфической властью (manns) над ней, которые прежде и были, и мыслились нераздельными. Не связано ли осознание такой возможности с тем, что и право на вещь (точнее, вещь из категории res mancipi), по Гаю (использующему здесь термин «domiuium»), тоже пекогда единое, достаточно рано предстает разделенным на in bonis alicuius и ex iure Quiri-linm — «в составе чьего-либо имущества» и «по квиритскому праву»? (Причем в первом случае оно защищалось преторским правом, во втором—гражданским.) И только совмещение того ж другого в одних руках давало «полное право» (plenum ins). Манципация единым актом переносила «полное право», разъединение же его элементов происходило при неформальной передаче соответствующей вещи другому лицу. Usucapio по прошествии установленного срока вновь воссоединяла те же элементы «полного права», но уже (если передача была «законной») в руках этого другого лица (G, II, 41). Таким образом, разделение права па вещь отражало некое переходное или временное состояние. Недолгие сроки для usucapio были предназначены, чтобы «отношения доминия над вещами пе дольше оставались в неопределенности» (G. II, 44).

Таким же временным, по-видимому, мыслилось изначально также разъединение состояния в блаке и состояния «под рукой». И, возможно, usus тут был предназначен служить, как и при usucapio гегиш, преодолению этого разъединения. Результат, к которому пришло развитие римского брака, был ебратным. Если приобретение «полного права» па раба посредством usucapio от него самого не зависело, то с властью над женой дело обстояло иначе. «Под руку» в результате «пользования» поступала та, которая год «упорствовала» в уже обретенном ею состоянии жены (nupta). Тут начинает действовать новый элемент: ее воля. «Поэтому законом предусмотрено, что если какая-нибудь женщина но захочет таким образом поступать под руку мужа, то пусть ежегодно отсутствует по три ночи и тем прерывает пользование каждого года» (G, I, 111). Итак, благодаря признанию за женой (соответственно, можно думать,— па ее отцом) действенной воли появлялась возможность неограниченно длить это — мыслившееся сначала временным — состояние брака sine maim. Вероятно, сила usus'a для приобретения «руки» была со временем отменена, а на рубеже нашей эры брак sine manu решительно возобладал.

Итак, мы видим, что в отличие от очень медленной эволюции института отеческой власти, остававшегося — в своей архаической основе — одним из первоэлементов римского правосознания, эволюция всех установлений, связанных с властью, создаваемой браком, была, можно сказать, стремительной и вела (через прояснявшееся в ее ходе различие между состояниями в брака и «под рукой») к свободному браку с полной свободой развода для обеих сторон и к превращению терявшего прямую связь с браком состояния «под рукой» в юридический инструмент в руках женщины.

Несоответствие в темпе и характере развития двух, казалось бы, параллельных сторон того, что часто называют «римской патриархальной семьей» (в латинском языке пе было даже слова, которое отвечало бы современному понятию семьи70), иногда вызывает у исследователей некоторое замешательство. В старых учебниках можпо прочесть, что брак «без руки» «является»-де около середины II в. до н. э. как некий «новый брак» 7\ Современного историка-юриста много дикость рассматриваемого им явления, видимо, тоже может смущать. М. Казер даже видит в римском браке («как таковом») «не юридическое отношение», а «социальный факт», «не юридическую, но „лишь фактическую предпосылку" для отеческой власти» 72. Такой взгляд, как нам представляется, несовместим уже с техническим языком римских юристов («matrimonium iustum», «mstae nuptiae», «nuptiae legitimae», «civiliter nupta», «uxor iusla  et legitima»  и  т.  п.).

Отметим к тому же, что брак как «просто жизненное явление»7Э был хорошо знаком римлянам, ж самым очевидным тому примером может служить рабский брак, от которого многие историки права спешат отделаться именно замечанием, что он-де «в глазах закона есть простое фактическое сожительство — не matrimonmm, a conliiberruum» 7\ Это, конечно, так, но разве слова Катона (Agr., 143, 1) о господине, который может дать рабыню «е жены» (uxorem!) рабу, не показывают, что рабский брак как «социальный факт» был не подлежащей сомнению очевидностью для повседневного общественного сознания римлян? " Обращенное здесь же Катоном к рабу (вилику) наставление — «заставь ее (жену.— В. С.) бояться тебя»—вполне отвечает его взглядам на брак вообще (ср.: Cato, ар. Gell., 10, 23, 4). Широкое распространение рабского брака подтверждается множеством надгробий с семейными терминами (не только специально рабскими). Но к отеческой власти ни «социальный факт» неюридического брака, ни даже создаваемые им некоторые юридические последствия (ср. хотя бы: G, I, 19; D, 40, 12, 3; D, 40, 1, 19; last., I, 10, 10 и др.) касательства не имели. Напротив того, как уже говорилось, по Гаю (I, 55), «паши дети, которых мы породили в законном браке (iustis nuptiis)», состоят в отеческой власти, и это есть «собственное право рлмского народа». Значит, Гай видел в законном браке именно юридическую предпосылку для отеческой власти, а коль скоро ото так, то и сам законный брак, какую бы форму он ни принимал, как бы ни соотпосился он со структурой фамилии, рассматривался римлянами как юридическое отношепие (о чем свидетельствует, впрочем, и регламентирование имущественных отношений между супругами, и многое другое). Вся эволюция римского брака касалась только одной его стороны — положения жены (ее подвластности, свободы развода, имущественной самостоятельности) и совершенно не сказывалась на специфическом положении детей, в нем рожденных, т. е. на аспекте, непосредственно связанном с самой целью законного брака (см.: Ш., 3, 3: «Представив свидетелей, что он женился ради получения детей» — liberorura quaerendorum causa76).

Парадоксальной нам представляется не столько кажущаяся бесформенность позднего римского брака, сколько четкая форма брака спт тахш, при котором именно положение детей во власти отца (как самый стойкий структурообразующий элемент всей системы) оказалось основой для определения статуса жены — пресловутого «filiae loco». Думается, это объяснялось тем, что, как говорилось выше, подвластное положение «детей» было и выражением их прав как прав членов фамилии, т. е. дома (familiae iura), жена же — в силу строго патршшнейной системы агнатского родства, обусловливавшего структуру римской фамилии,— не могла иметь собственного места ни в этой системе, ни в фамилии мужа. В результате «место дочери», приобретаемое женой вследствие поступления «под руку», уподоблявшегося усыновлению-удочерению,— конструкция искусственная до противоестественности («мать семейства», занимающая место дочери своего мужа и сестры своих детей) и при всей своей вы-строенности, несомненно, архаическая, оказывается единственным способом выразить представление о гражданском родстве не только мужа и жены, но даже матери и детей.

Итак, при браке cum maim агпатское родство матери с детьми принимало такую странную форму, при браке же «без руки)> они вообще не состояли в агнатском родстве. А поскольку, кроме агнатского родства, существовало еще когпатское (от cognati —букв, «со-рожденные», родные в общем веспецифическом смысле слова), постольку картина в целом может быть иллюстрирована таким текстом: «Если я возьму приемного сына (si filium adoptavero), то моя жена не будет ему вместо матери, ибо не к ней принимается он в агнатское родство (neque ei adgnascitur), почему он и не становится ей когнатом, точно так же моя мать не будет ему вместо бабки, ибо оп не становится когнатом тем (лицам), которые вне моей фамилии (extra lamiliam meam sunt), но дочери моей тот, кого я усыновил, становится братом, ибо дочь — в моей фамилии (in iamilia mea est filia)...» (D, 1, 7, 23, Paul.). Таким образом, представляющийся более простым брак «без руки» еще более усложнял картину соотношения двух счетов родства (агнатского и когпатского).

Единственной альтернативой искусственному «месту дочери» в фамилии мужа оказывалось (при патрилинейном строении родства и патриархальном строе римской фамилии) сохранение за женой ее естественного собственного места дочери в фамилии ее отца?7. Именно к этому, вероятпо, первоначально сводился римский брак «без руки». Для женщины, пе состоявшей под отцовской властью, заменителем этой власти была «законная опека» (legitima tutela) ее агнатов, охранявшая интересы той же (т. е. ее отца) фамилии. По закону XII таблиц «законная» опека предоставлялась «агнатам и единокровпым, а равно — патронам, т. е. тем, кто допускался к законному наследованию,—в заботе прежде всего о том, чтобы те, кто надеется на получение наследства, охраняли его от распылепия» (D, 26, 4, 1 pr., Ulp.). Личности наследника женщины и ее опекуна могли пе совпадать (ibid., 1), но оба они цродстав-ляли одну — фамильную или агнатскую общность. При императоре Клавдии опека агнатов была отменена (G, I, 157, 171) и круг лиц, причастных к управлению имуществом женщины как фамильным (или прикосновенным к фамильному), ограничивался только отцами и патронами.

Эволюция института опеки, приведшая к ее либерализации (за пределами этого узкого круга лиц), и развитие наследственного права в сторону большей гибкости — на фоне ранней десакрализации юридического института брака,— вероятно, сыграли большую роль в превращении римского брака в пресловутый свободный. Думается, однако, что эта метаморфоза должна была иметь какую-то изначальную предпосылку в характере римского брака. По-видимому, краткий (по необходимости) экскурс в область последнего здесь будет уместен.

Наиболее цельное изложение архаичнейших римских представлений о браке мы находим у Дионисия (рубеж я. э.) там, где он излагает законы, приписываемые им Ромулу (II, 24—26). Тенденциозность изложения Дионисия не только очевидна, но подчеркнута им так же, как неписаный характер большинства «царских законов» {II, 24, 1; 27, 3). Однако Дионисий хорошо знал римских авторов, и думается, что за его изложением, идеализирующим (чтобы не сказать рекламирующим) ста* роримские порядки, стоит предание, с которым нельзя не считаться. Собственно, его текст есть выжимка из этого предания, хотя и увиденного глазами современника Августа.

Дионисий подчеркивает сакральный характер древнейшего римского брака, т. о. конфарреациокного — «через общность, священнейшей и первичной пищи» (II, 25, 3) —хлеба. Брак этот был неразрывен (там же), и жена «становилась общиицей мужа во всем добре и святынях» (ibid., 2). Текст Дионисия раскрывает перед нами и коренное изначальное противоречие, которым отмечено положение римской жены. Муж владел женой, как «обязательным и неотъемлемым имуществом («вещью» —-у-г-Тц/л,— это греческое слово могло обозначать и раба). И вместе с тем «разумная и во всем послушная мужу жена была госпожой дома точно так же, каь' муж» (ibid., 4—5). Казалось бы, это то же самое противоречие, каким характеризуется и положение подвластного «сына» (он тоже — почти вещь и в то же время принадлежит к «господам»), но тут есть разница. Сын — все-таки, строго говоря, quasi dominus, а жена — такая же гоеиожз дома, как муж — господин. Ее право наследования, уравнивающее еб с детьми, оговаривается особо: «И по смерти мужа она становится наследницей ему, как дочь отцу, а если он умрет бездетным и не оставив завещания, то окажется госпожою всего оставленного, если же оставил детей, то — в равпой доле» (ibid., 5). Такое различие между положением жены как хозяйки и ее правами наследования, видимо,—не оговорка Дионисия.

Э. Бепвенист, рассматривая значение санскритского pati («господин», «хозяин»), пишет: «Но как объяснить <...> частное значение слова, а именно значепие ,,супруг" <...>. Только ли это муж как „господин" своей жены? Такой ответ соответствовал бы упрощенной концепции индоевропейского брака, но противоречил бы форме женского рода patni, potnia». Исследователь в этой связи указывает на очень древние формулы, в которых будущие супруги «представляются стоящими друг против друга, как партнеры союза», «действующие лица обязательства, которое их соединяет». Это — знаксмая нам римская формула: «Ubi tu Gains, ego Gala» [«Коэш ты Гай, то я Галя»] и индийская: «Я такой-то, ты такая-то» 7S.

Все это позволяет думать, что патриархальная полная власть над женой не была исходной точкой развития римского (как вообще индоевропейского) брака и (Б отличие от отеческой власти) даже не представлялась таковой римскому сознанию. Исходное «партнерство» брача-дщхся находит себе выражение в продолжающейся в какой-то форме и досле перехода жены под власть (в фамилию) мужа ее связи с прежней (т. е. отцовской) фамилией. А эта связь выражается парадоксальным образом прежде всего в совместной расправе над провинившейся женой. Если рядовым проступкам жены судья (и «господин тяжести наказания») ее муж, то за тяжелые прегрешения «ее судили сородичи вместе с мужем (oi GWXjBvslq ue-a too d.v<5poc)». Такому суду подлежали, прелюбодеяние и то, «что греки сочли бы самомалейшим проступком,— питье вина, если ее на нем поймают». То и другое «Ромул разрешил карать смертью, сочтя, что прелюбодеяние порождает отчаянность, а пьянство — прелюбодеяние» (Dion. Hal., 2, 25, 6}. Как показывают юридические источники позднейшего времени, в случае явного прелюбодеяния преимущественным правом самосуда пользовался отец жены, даже перешедшей от него «под руку» мужа. Мы располагаем кратким изложением закона Августа о прелюбодеяниях (Lex lulia de adulteriis) в выдержках из комментариев главным образом III в.

Согласно фрагменту из Павла (Collat., 4, 2), отцу, который имеет замужнюю дочь во власти или из-под власти которого она ео auctore поступила «под руку мужа, если он (отец.- Я. С.) застанет ее в прелюбодеянии в своем доме или в доме зятя, или тот пригласит тестя по такому случаю»,— этому самому отцу позволено убить любовника дочери с тем, чтобы затем (пусть по прошествии некоторого времени-) убить и дочь. Если же он любовника убьет, а дочь пощадит, то он подлежит обвинению в убийстве. Пашгаиан специально подчеркивал, что закон «предоставляет отцу возможность убить ту дочь, которую он имеет во власти или которая ео aucLore поступила под руку», эмаящширован-нуго же дочь он может лишь обвинить «по праву отца» (Collat., 4, 7; 4, 8 со ссылкой па «царский закон»; D, 48, 5, 21—24; 33; интересна разница в правах отца по отношению к дочери, переданной им мужу, так сказать, из власти во власть, и дочери, просто освобожденной из-под власти: первую он может убить, как если бы она оставалась в его власти, вторую — нет).

Права мужа были иными: «Ни в какой части закотта мужу не дозволяется убить жену» (состоит ли она под рукой, здесь не сказано, но это — изложение других статей того же Августова закона в той же части «Collatio»), поэтому убийство жены, захваченной в прелюбодеянии, вне сомнения, противозаконно, хотя «заслуживающая уважения горячность» мужа служит ему смягчающим обстоятельством: он пе «отвечает головой» (поп... pimiatur capite) как убийца, но карается лжшъ ссылкой (Collat., 4, 10, Pap.). Любовника жены, захваченного им, муж имел право убить, но тоже не всякого, а лишь завятванвого бесчестьем (за сводничество, актерство, приговором по достаточно высоким социальным ста-тусеы своего или родительского и т. п.). И даже такого убить он мог безнаказанно, лишь захватив его в своем (но не тестя) доме, причем он должен был немедленно развестись с женой (Collat., 4, 3, Paul.; D, 48, 5, 25, Масег). Жене же, схваченной в прелюбодеянии, в любом случае муж должен был дать развод, иначе он подлежал наказанию за «сводничество».

Таким образом, право самосуда (собств. убийства — ius occidendi — D, 48, 5, 21), берущее начало в обычном праве, в наших источниках строго регламентировано: оно применялось лишь к лицам, застигнутым на месте преступления; права отца и мужа прелюбодейки различались: отец имел преимущество перед мужем даже при браке cum manu. При возбуждении судебного дела о прелюбодеянии соотношение было обратным: тут преимущество имел муж, за ним — отец, за ним — «посторонний» (D, 48, 5, 2, 8; 48, 5, 4}. Как осмыслялась римскими юристами отмеченная здесь разница в правах отца и мужа при самосуде и обращении в суд? Она была тщательно аргументирована: «И потому отцу, а не мужу, дозволено убить женщину и любого прелюбодея, что почти всегда отцовское чувство долга (собств. pietas paterni nominis) внушает отцу (собств. capit) решение о детях; а горячность и порыв легкого на решение мужа должны быть обуздываемы» (D, 48, 5, 23, 4). Убить дочь отец должен был «своей рукой» (Collat., 4, 12, 1 Paul.). Поскольку речь здесь идет о долге отца семейства, постольку отец, если он и сам состоит под властью (filius famiiias pater), права самосуда не имеет, ибо «не считается имеющим во власти тот, кто сам над собой не властен —in sua enim poLeslate non videtur habere, qui поп est suae potestatis» (D, 48, 5, 21—22). И все-таки Павел считает, что такому отцу тоже следует позволить убить дочь, хоть по букве закона это и не разрешено (Collat., 4, 12, 2). Но состоит ли под отцовской властью муж, убивающий любовника жены, вообще безразлично (D, 48, 5, 25, 2).

Очень существенно положение, обязывающее отца убить свою дочь, если он уже убил прелюбодея. Это очень архаическое (хотя подчеркнутое и рационалистически обоснованное Папинианом в III в.— Collat., 4, 8, 1) положение находит близкие аналогии в древневосточных законах (см.: САЗ, табл. III (А), 15; ЗХ, 129), но там на месте отца оказывается «муж женщины», «хозяин жены». В Риме же, как мы и хотим показать, патриархальная власть мужа над женой иикогда не была исключительной, и на нее в той или иной мере (в зависимости от этапа ее эволюции) «накладывалась» отеческая власть.

Правда, в ходе эволюции римских законов о браке, вероятно, тоже был период, когда и муж имел право самосуда над женой. Авл Геллий цитирует речь Катоиа Старшего: «А о праве убить жену сказано так: „Если ты схватишь свою жену в прелюбодеянии, без суда безнаказанно умертвишь; она же тебя, если будешь прелюбодействовать, не посмеет пальцем коснуться — нету права''» (Gell., 10, 23, 4). Но эта формулировка отражает лишь какой-то преходящий этап долгой эволюции.

Существенный элемент свободного брака — свобода развода для обеих сторон. Как обстояло дело с разводом в браке cum manu? Несколько источников называют дату первого    развода    в    Риме.    По С. Сульпицию Руфу (современник Цицерона)   (ар. GelL, 4, 3, 2)  и Дионисию  (2, 25, 7), она соответствует 231 г. до в. э. Однако Валерий Максим (2, '9, 2; ср.: Liv., 9, 34, 25) рассказывает о цензорском замечании некоему   Л. Аннию,   который, взяв в жены девицу, прогнал ее, не посоветовавшись с друзьями (307/6 г. до п. э.). Те, кто принимает датировку Сульпи-ция — Дионисия,      вынуждены либо связывать ее лишь с кон-фарреационпым   браком,  либо искать   другого   специального объяснения73. Тот же Плутарх тому же Ромулу приписывает регламентацию   развода:   жене не дозволялось уйти от мужа, мужу    позволялось    прогнать жену, виновную в отравлении детей (это могли быть дети от прежнего брака — сонаследники ее собственным — ср. Sen. Contr., IX, 6), подделке ключей  (видимо, от винного погреба)  или прелюбодеянии — т. е. за преступления, которые могли влечь и наказание смертью. Если же муж прогонял жену без таких причин, то она получала часть своей доли имущества — другая часть жертвовалась Церере. Изложение Дионисия и Плутарха (при расхождении их между собой) находит соответствие в более раннем источнике: отрывке из речи Катона (ар. Gell., 10, 23, 4);' «Муж, расторгающий брак,—для женщины судья с цензорскими полномочиями (iudex pro censore), он, очевидно, располагает властью (impe-rium): если женщиной сделано что-то превратное или постыдное, следует наказание; если она пила вино, если сотворила что-то бесчестное с чужим мужем, следует приговор».

В Законах XII таблиц (см.: Cic. Phil., 2, 69) было зафиксировано право мужа прогнать жену — «отобрать у нее ключи», т. е. лишить ее места хозяйки дома. Древнейшая формула такого развода звучала, видимо, как «baete foras» — «ступай вон» (т. е. «за ворота») (см.: Varro, ар. Non., 77), позднейшая, закрепившаяся и в свободном браке — «res Urns Libi habeto» — «возьми свои вещи» (D, 24, 2, 2, 1), исходила из понятия брака как имущественного отношения. Обе формулы встречаются у Плавта (Gas., 2, 2, 35; Trin., 266; Amph., 928). Гай добавлял к формуле развода формулу разрыва помолвки: conditions tua non ntor — «твоим предложением не воспользуюсь». Право мужа прогнать жену характерно д.ия древнего патриархального брака вообще [ср.: САЗ, табл. III (А), 37], но как появилось право развода у жены?

В «Амфитрионе» Плавта Алкмена в сердцах бросает мужу формулу развода: «Будь здоров, возьми себе свои вещи, мне отдай мои. Прикажешь ли дать мне провожатых?» (928 и след.). Как это относилось к римской действительности? М. М. Покровский, писал (в любом случае слишком категорично): «Комизм... еще и в том, что инициатива развода у римлян, особенно в эпоху Плавта, принадлежала исключительно мужу» 8J. Вообще-то такое перевертывание отношений было бы вполне в духе Плавта, но ведь Алкмена обосновывает свой «развод»: «Теперь, поскольку я воздерживаюсь от бесстыдных дел, отвратиться (avorti) хочу от бесстыдных слов (мужа.—.В. С.)» (926 и след.). Такой аргументации можно найти опять-таки архаическую аналогию: в Законах Хаммурапи (142) читаем: «Если жена возненавидит своего мужа и скажет ему: „не касайся меня", то должно исследовать ее дело среди соседей. Если она целомудренна и беспорочна, а ее муж ходит из дома и очень позорит ее, то эта женщина певиновна; она может взять свое приданое и уйти в дом отца своего».

В любом случае XII таблицами зафиксировано и существование брака «без руки» (в таких институтах, как usus и trinoctium). А при наличии отеческой власти само состояние дочери в браке оказывалось в зависимости от воли ее отца, как зависела от воли отца невесты судьба ее помолвки. О последнем прямо читаем: «Если дочь состоит во власти, отец может отправить посланца и разорвать сговор» (D, 23, 1, 10, Ulp.). О том, что отец мог развести дочь с мужем, можно судить хотя бы по отрывку из трагедии Энния (in: Rhet. ad Her., II, 38): «От тебя, отец, терплю я незаслуженную обиду: ведь коль скоро ты считал Кресфопта бесчестным, то зачем меня отдавал ему в замужество? Ну, а коли он честен, то почему ты принуждаешь меня, совсем не желающую, оставить его, не желающего?» — «Никакой незаслуженной обиды тебе, дочь (nata), я не причиняю: коли он честен, то я тебя выдал, ну, а коль он нечестен, то разводом тебя освобожу я от бед». Трудно сомневаться в том, что инициатива расторжения брака со стороны жены первоначально принадлежала ее отцу. Согласно «Сентенциям Павла» (5, 6, 15), только «Божественный Пий запретил отцу разлучать живущих в согласном браке» (ср.: Vat., 116). В этом контексте Павел упоминает и патрона, имеющего (как и отец эманципированных детей) не власть над отпущенницей, а «законную опеку» (G, I, 165; 172; 192; D, 26, 4, 3, 10, Ulp.).

Видимо, свобода развода развивалась под воздействием тех же факторов, что и свободный брак вообще (см. выше). В конце концов односторонний свободный развод жены стал восприниматься как норма. «Жены тех, кто перешел под власть врагов, могут рассматриваться как сохраняющие состояние в браке уже потому, что они не могут просто так (iemere) вступить в брак с другим. И вообще определено: покуда известно, что муж в плену жиь, жены таких не имеют свободы вступать в другой брак, если только женщины сами не предпочтут заявить о причине расторжения брака» (D, 24, 2, 6).

Теперь попробуем указать на некоторые существенные черты римского свободного брака с учетом тех, которые были общими для него и брака cum manu, из которого он развился.

В сжатом изложении Гая, как уже говорилось, упоминаются лишь обряды и процедуры, непосредственно связанные с поступлением «под руку», и остаются вне внимания многие обряды и процедуры, относящиеся собственно к заключению брака81. Если верить Сервию (ad Aen., 4, 103), и при конфарреационпом браке поступление «под руку» связывалось с конкретным (частным) обрядом: приемом невесты «огнем и водой». Сам этот обряд сохранялся и в позднейшей процедуре бракосочетания (без поступления «под руку»). Так, Кв. Цсрвндий Сцевола (младший современник Гая) считает, что моментом заключения брака может считаться не «увод в дом» мужа и не подписание брачного договора (tabulae) , но именно переход невесты из отдельного помещения в комнату мужа и прием «огнем и водой» (D, 24, 1, 66). Ульииан, однако, не связывает заключение брака с пребыванием жены в спальне мужа, «ибо не соитие творит брак, а согласие», так что юридически можно было стать женой и без фактического брака (35, 1, 15). Речь здесь идет о согласии и тех, кто вступал в брак, и тех, в чьей власти они находились (23, 2, 2, 9). Согласие сторон, «как и при браке», требовалось даже при сговоре (23, 1, 11), хотя «для помолвки возраст сговариваемых не определен, как ой определен для. брака. Поэтому сговаривать можно с самого раннего возраста, если только оба лица могут понять, что происходит сговор, т. е. если они не. моложе семи лет» (23, 1, 14). При этом за лодвластным сыном возможность не соглашаться признавалась безоговорочно (23, 1, 13—14), а подвластная дочь «считалась согласной», если «она не противится отцовской воле», что позволялось ей лишь в том случае, если жених был «недостойного поведения» или «запятнан позором» (23, 1, 11—12). Впрочем, сговаривать можно было и отсутствующих — в этом случае считалось, что они знают о сговоре или что они [о нем] подумают потом (23, 1, 5). Мы ссылаемся здесь на юристов П—III вв., но, судя по древним формулам заключения брака, согласие {пусть формальное) самих подвластных требовалось всегда. Согласие на брак было выражением affectio maritalis — «расположения к браку», «решения соединить жизнь», тесно связанного и с honor maritalis — почитанием друг друга как мужа и жены. Юридический характер придавала браку именно эта моральная сторона (при том, что «согласие» находило себе выражение в «уводе в дом»—см.: 35, 1, 15 — и в сочетании с наличием ius conubii — права брака—у брачащихся), а не формальная («ибо и пе договор творит брак» — 39, 5, 31 рг.—это при общеизъестном-то римском формализме!) и пе физическая (23, 1, 32, 13). Отсюда — издевательская реплика Элия Вера его жене: «Ясно, что я удовлетворяю свои страсти с другими: ведь понятием „жена" обозначается почет, а не удовольствие» (SHA. Ael., 5, 11).

Выйти замуж можно было и за отсутствующего, если женщина но его письму или его посланцем будет отведена в дом мужа, но жениться на отсутствующей было нельзя, ибо «требуется увод в дом мужа, а не жены — как бы в обиталище брака» (D, 23, 2, 5). Заочный брак (так и не ставший фактическим) обязывал женщину оплакивать мужа, буде тот погибнет (23, 2, 6). Видимо, пребывание в доме мужа само собой предоставляло ей статус законной жены, опять-таки при обоюдном согласии и отсутствии юридических препятствий к браку. Интересно, что если такое препятствие, делавшее брак недействительным, устранялось, то брак с фактической женой, живущей при муже, узаконивался автоматически. Так, «взятая замуж моложе 12 лет» становится законной женой, когда ей в доме мужа исполнится 12 лет (23, 2, 4; 48, 5, 14, 8). [До этого возраста она могла тоже жить как «уведенная в дом», но считалась по-прежнему невестой, «хотя бы и начала быть на положении жены» (23, 1, 9), а потому не отвечала (даже задним числом) за прелюбодеяние, покуда рескрипт «божественных Севера и Антошгаа» (т. е. Каракаллы) не распространил ответственность за прелюбодеяние на невест («потому что не дозволяется оскорблять ни какой бы то ни было брак, пи надежду на брак»). С этих пор и «прелюбодейка», не достигшая 12 лет, могла быть обвинена перед судом, «как бы как невеста» (quasi sponsa) (48, 5, 14; 8 и 3).] Равным образом, если сенатор, который женился бы на отпущеннице (такой брак со времен Августа пе считался действительным — 23, 2, 23), терял свое звание, та автоматически «начинала быть женой» (23, 2, 27).

Нельзя ли предположить, что в самом выражении «dednctio in donmm mariti» — «увод в дом мужа» сохранялись воспоминания о первоначальном единстве брака и мужней (или принадлежащей «отцу» фамилии мужа) власти (ср.: deductio in servitutem — «увод в рабство»)? Это находило бы близкую параллель в ассирийском праве — И. М. Дьяконов пишет: «Важным и необходимым моментом для возможности действительного осуществления свекром своей патриархальной власти над невесткой являлась передача <...> жепы в дом мужа. Этот момент не имел отношения к началу реальных брачных отношений <...> „Вхождение" <...> жены в дом мужа было, по всей вероятности, обусловлено главным образом окончательным завершением всех материальных расчетов между обеими семьями... С хозяйственной точки зрения она становилась с этого времени женой не только по имени, но и в полном смысле слова»

В этой связи интересны и древневосточные аналогии римскому usus'y-Например, в САЗ III (А), 34: «Если человек возьмет, замуж вдову, а. договор с ней не будет составлен, и она проживет в его доме два года, то она жена и уйти не может». Ср. у Сервия (In Georg., 31): usus, упомянутый среди «обрядов заключения брака» (nuptiamm ritus), обусловливается требованием, чтобы «женщина пробыла с мужем один год, хотя бы и без договора» (или «условий», собств. sine legibus — для подобного понимания этого слона ср.: Plant. Asm., 747 sqq.; 809). Древнейшая (ЗБ, 27 — XX в. до н. э.) параллель к римскому usus'y негативна — она говорит о неприменимости подобных правил к «дочери человека», т. е., видимо, к подвластной дочери (=лат. filia familias — ср. примеч. И. М. Дьяконова к § 17). Может ли эта параллель бросать какой-нибудь свет на происхождение или характер соответствующего римского института?

Конечно, никакая параллель не исключает специфических отличий и, конечно, мы не можем ставить здесь вопрос о существовании на древнем Востоке явлений, аналогичных ранним формам римского брака «без руки», т. е. без выхода жены из-под отеческой власти (ср., однако, статьи САЗ о жене, «которая живет еще (?) в доме своего отца» — III А, 25—27 и др.). Однако сами параллели кажутся нам очень существенными, так как ставят римские данные в более общий контекст правовой архаики (в частности, обычного права) и еще раз показывают, что за четким изложением Гая, несомненно, стоит слоя-спая — в деталях неразличимая — история институтов, укорененных в глубокой древности, переосмысливавшихся в процессе развития общества п лишь в ходе этого переосмысления сложившихся в систему, цельную, но сохранившую живыми многие пережиточные черты, аспекты и представления.

Как смотрели сами римляне времен Империи на свой институт свободного брака? Титул Дигест «De ritu nuptiarum» открывается торжественными словами Модестина (ученика Улытиана): «Брак (nuptiae) есть сочетание мужчины и женщины, общность всей жизни, соединение божеского и человеческого права» (D, 23, 2, 1). Историки-правоведы охотно говорят о том, что это определение подходит, как им представляется, лишь к раннеримскому браку83. Следует, однако, заметить, что и свободному браку сакральный элемент не был чужд: брачные обряды по-прежнему именовались «nuptialia sacra» (Quint, I, 7, 28); в доме, где жили супруги, они ставили «брачного лара» (lar matrimonii — D, 23, 3, 1, 2). Но поскольку римские юристы уже к концу Республики сосредоточили свое внимание на «человеческом» (а не «божеском») праве, постольку итоговое (т. е. содержащееся в Юстиниановых «Институциях») римское определение брака выглядит так: «Законный брак (insLae nuptiae) заключают (contrahunfc) между собой римские граждане", которые сходятся, следуя предписаниям законов (secimdiim praecepta legum) мужчины — возмужавшие, женщины — со-зревшие, отцы ли семейств или сыновья семейств se; причем сыновья семейств — с согласия отцов, в чьей власти они состоят» (Inst, I, 10 рг.). Это — все, далее следует длинный перечень случаев, когда законы запрещают брак; тут мы находим различные варианты кровосмешения и упоминание об «иных лицах, которым по различным причинам запрещен© заключать брак, каковых мы позволили перечислить в книгах Дигест или Пандект, собранных из древнего-права» (Inst., I, 10, 11; ср.: G, I, 58-63).

«Если же некоторые сходятся между собой вопреки тому, что нами сказано, то ни мул;, ни жена, пи женитьба, пи брак, пи приданое пе считаются таковыми» (Inst., I, 10, 12; ср.: G, I, 64). Непризнание брака влекло за собой два последствия: I. Дети от него считались не имеющими отца (но только мать, как и зачатые vulgo —вне брака) и, следовательно, пе состоящими в его власти (а законные, т. е. подвластные дети, как уже было сказано, и считались целью брака); 2. В случае прекращения неразрешенного брака никакие претензии по поводу приданого не принимались (Inst., I, 10, 12).

От неразрешенного брака отличались другие формы связей и союзов,, не считавшиеся законным браком. О рабском браке (сожительстве) уже говорилось. Далее, «тот, кто содержит свободную женщину ради связи, а не ради брака (consuetudinis causa non matrimonii), творит блуд, если, конечно, это не наложница» (D, 48, 5, 35). Смысл этих слов Модестинэ проясняется выдержкой из Марциана, ею старшего современника: «В наложницах (in conenbinatu) может быть и чужая отпущенница87, и свободнорожденная — особенно, если она темного происхождения или промышляла своим телом. А если кто предпочтет иметь в наложницах женщину честной жизни и свободнорожденную, то без объявления об этом пред свидетелями (sine testalione) такое не дозволяется. А значит, ему приходится либо иметь ее женой, либо, отказавшись от этого, творить с нею блуд» (D, 25, 7, 3 рг.). «Засвидетельствование» брака перед пе менее чем семью свидетелями, взрослыми римскими гражданами, как единственная формальность, подтверждающая его законность, упоминается и Гаем (1, 29; ср.: Ш., 3, 3). (И опять ассирийская параллель: САЗ, III А. 41: «Если человек намерен закрыть покрывалом наложницу, он должен посадить пять-шесть своих товарищей и перед ними закрыть ее покрывалом, говоря: „Это моя жена". Она его жена». Параллель эта тем более интересна, что ассирийский брак ие был похож на свободный римский, вновь неожиданно оборачивающийся к нам какой-то архаической стороной.) Впрочем, и «засвидетельствование», возможно, не было обязательно для признания брака законным. Тот же Модестин в том же сочинении, откуда взяты обе приведенные выше цитаты, писал: «Долговременную связь (собств. consuetudo) свободной женщины следует понимать не как конкубинат, но как брак (miptiae), еслп только она не промышляла своим телом» (D, 23, 2, 24).

Итак, римский брак складывался па основе права брака из: а) фактической близости и 'б) почитания друг друга как мужа и жены (ali'ecLio maritslis). НИ фактическая близость не была обязательна, а ее прекращение и даже долговременная жизнь врозь при сохранении affectio ma-nt.aj.rs не-прерывали юридический брак ф, 24, 1, 32, 13). Это не исключало свободы развода.

Развод со стороны мужа был выражением его патриархального права, а если он был подвластным сыном, то и отеческой власти его отца. Отец, как мы видели, мог развести и дочь. Эту ситуацию связывают с браком «без руки», но исключено ли, что (как и в вопросах самосуда), речь здесь может идти и о преимуществе отцовского права над мужним даже при браке cum manu? Во всяком случае, во времена Гая свобода развода была полной: «И сообщают ли (о разводе) самому присутствующему или отсутствующему через лицо, находящееся в его власти, и состоит ли он или она во власти или нет,—не имеет никакого значения» (D, 24, 2, 2, 3).

Небезынтересны детали. Умалишенна^ не могла дать развод своему мужу ни сама, ни через попечителя (curator), но ее отец мог направить к ее мужу «посланца». Получить же разводную сумасшедшая могла, так как «считалась находящейся на положении той, с которой разводятся без ее ведома» (В, 24, 2, 4). Не имела права на развод отпущенница, вышедшая за патрона, если тот хотел, чтобы она оставалась его женой (24,  2,   11).

Предполагалось, что за разводом должно стоять серьезное намерение разойтись. Что бы ни было сделано «сгоряча, в сердцах», зто нэ бесповоротно, покуда не выяснилось упорство в принятом решении, и поэтому «если жена, сгоряча пославшая разводную, вскоре вернулась, то считается, что развода и не было» (D, 24, 2, 3). Тояно так же если тот, кто передал разводную (Irbellum divortii), раскаявшись, передумает, то брак продолжается, разве только другая сторона оставит раскаяние без внимания и сама захочет прервать брак (24, 2, 7). Чтобы развод был признай действительным, нужно присутствие семи взрослых римских граждан, среди которых не должно быть отпущенников инициатора развода (включая отпущенников его отца, деда и т. д.) (24, 2, 9). Возможно, что при заочном разводе подписи свидетелей должны были скреплять-разводную. Наконец, свобода развода не упраздняла строгого порядка: так, «человека, который чужую жену привел с дороги в свой дом, а оттуда послал разводную ее мужу, божественный Адриан сослал на три года» (24, 2, 8).

Таким образом, поздний римский брак, рассматриваемый с точки зрения формальностей его заключения, поражает простотой и немногочисленностью необходимых процедур, доступностью развода обеим сторонам, нестрогостью (иногда даже нечеткостью) регламентации, ролью неформального элемента (affectio maritalis) Б понимании брака как юридического отношения (разумеется, при наличии ius conubii). Связи с традициями старого брака cum mami как будто не видно. Но тот же поздний римский брак, рассматриваемый с имущественной сторопы, будет выглядеть по-иному. На месте четкой и простой (по крайней мере, в теории) схемы брака cum maim, основанной на формуле «filiae loco», оказывается другая — чрезвычайно сложная, причем в основе этой сложности лежит унаследованный в Риме от брака cum menu (ср.: Plant. Asm., 85—87) институт приданого (dos), очень древний и свойственный многим архаическим обществам (ср.: ЗЛИ, 21-24; ЗХ, 137, 142, 162-164; САЗ, III, 29 и др.).

Несомненно, институт приданого гораздо старше строго патриархальной схемы римской фамилии (известной нам не только по Гаю, по и по Плавту) и восходит к древнейшим представлениям о супругах как партнерах союза. Банальным патрнархалистсквгм выпадам Катоиа современна находимая нами у Плавта (в «Ослах») карикатурная картина семейств, управляемых женщинами. Комедийное перевертывание отношений, как обычно у Плавта, получает жизненную, бытовую мотивировку. Юридически не существовавшая «материнская власть» (matris inperium! — Asm., 505, 508) матери-сводницы над дочерью-гетерой молчаливо мотивируется само собой разумеющимся в таком семействе отсутствием отца (ср. также 197: «Она поступает согласно твоему приказанию повинуется твоей власти, ты мать, ты же и госпожа» (или «хозяйка»: mater tu eadem. era's.—v. 197). В богатом городском доме власть жены господина объясняется ролью ее приданого. Правда, такая ситуация была общим местом п в греческой «новой» комедии [ср.: Менандр, фр. 28 (275); 377 (579)] 88, откуда Плавт брал для себя образцы,— но Ллавт развертывает свою мотивировку в римских терминах и римских реалиях. Это стирает грань между литературно-театральной «реальностью» (ср.: Asin., 174: «Ведь никогда не было придумано, нарисовано, написано в сочинениях поэтов») и жизненным парадоксом, лежащим в основе узнаваемого шаржа: «Твоя жена привела с собой раба, входящего в приданое... чтобы состоять более под его рукой, нежели под твоею.— Я деньги принял, власть (inperium) я продал за приданое» (Asin., 85—87; ср.: 902: dotata uxor).

Согласно Дигестам, приданое — принадлежность брака (D, 23, 3, 30— 31). Оно может состоять из имущества, денег, прав, обязательств. В приданое могли быть даны: usus irnctus — право пользования без собственности и даже nuda proprietas — право собственности без пользования (см.: 23, 3, 4); женщина, выходя замуж за своего должника, могла оставить ему этот долг как приданое — ciotis nomine (23, 3, 46, 1) и т. д. Возможности такого рода были многочисленны и разнообразны.

Однако, «хотя приданое состоит в имуществе мужа, оно принадлежит женщине...» (D, 23, 3, 75). Приданое, полученное подвластной дочерью от отца, принадлежало им обоим (D, 24, 3, 2—3; ср. также: UL, 6, 6). Имение из состава приданого, хотя и поступало в доминий мужа, не могло (по Юлиев у закону — время Августа) быть им осуждено против воли жены (G, II, 63).

О подобном же двойственном положений приданого в имуществе мужа при браке cum manu можно судить по независимому положению раба из приданого Б доме «отца семейства» (см. выше). Доминий мужа па приданое при браке «без руки», очевидно, предоставлял женщине на время брака ту же имущественную независимость от отца, какую давало ей поступление «под руку» (тоже, напомним, не упразднявшее полностью прав отца по отношению к ее личности). Именно «право приданого (как, впрочем, и запрещение дарений между женой и мужем) позволяет нам увидеть в свободном римском браке ту же «общность (communicatio) человеческого права» (по выражению Модестина), что п в старинном браке cum maim. Только с упрощением формальной стороны самого брака его имущественная сторона (служащая и его основой, и его выражением), напротив того, очень усложняется, обрастая новыми мотивировками и осмыслениями.

Итак, «право приданого», по-видимому, принимало во внимание интересы женщины (ср.: D, 23, 3, 26), но потому, что женщина в нем выступала прежде всего как воплощение брака. Традиционное римское представление о «бремени», неразрывном с женитьбой (см.: Gell., 1, 6, 3 — отрывок из речи Метелла Нумидийского, цензора 102 г. до н. э.), в юридических текстах развивается систематически. См.: D, 49, 17, 16 рг.: «Приданое, будучи связано с браком, служит его тяготам и общим детям...»; 23, 3, 76: «Приданое, если оно не служит тяготам брака, не существует», л др. Однако приданое как денежная сумма или совокупность вещей продолжает существовать после прекращения брака. Судьбе такого приданого посвящено много текстов, причудоиво сочетающих архаические установления с их позднейшими рационализированными мотивировками Е переосмыслениями.

«С расторжением брака приданое должно быть отдано женщине» (D, 24, 3, 2 pr., Ulp.). Павел мотивировал это тем, что «для государства важно, чтобы женщины имели сохранным приданое, которое дает им возможность вступать в брак» (23, 2, 3). Помпоний (современник Гая) еще более точен: «Для государства важно, чтобы приданое сохранялось для женщины, ибо крайне необходимо, чтобы женщины были с приданым ради рождения потомства и пополнения гражданства детьми» (24, 3, 1). Мотивировка характерна для эпохи (ср. риторическую декламацию времен Адриана — ар. Gell., 1, 6, 4) и укоренена в традиции (ср. упомянутую речь Метелла), но все же, видимо, представляет собой (хотя бы отчасти) позднейшую рационализацию архаических институтов, связанных с правами отцовского дома.

В этой связи существенно разделение приданого на «исходное» (рго-iecticia) и «пришлое» (adventicia): первое «исходило от отца (юридического.— В. С.) или родителя —из его имущества или действия»; второе могло быть дано кем угодно (D, 23, 3, 5; U1, 6, 3). Ульпиап (D, 23, 3, 5, 11) подчеркивал, что «не право власти», а само отцовство (собств. parentis noinen) «делает приданое исходным», так что приданое зманци-пированной дочери, добровольно данное ей отцом,— тоже «исходное». Понятие, обозначаемое словами «parentis nomen», очевидно, принадлежит обычному праву, более древнему, чем упорядоченная схема фамильной власти, но в какой-то мере сохранявшему силу. (Вспомним, что преимущество отца перед мужем при самосуде пад прелюбодейкой тоже имело основанием pieLas paterni nominis.) Исходное приданое возвращалось отцу в случае смерти дочери «вместо утешения» (solacii loco), «чтобы, потеряв дочь, он не страдал еще и от денежного убытка» (23, 3, 6, рг. Pomp.). Думается, что и это обоснование было новой мотивировкой старого патриархального правила (ср.: в законах Хаммурапи, 60 — о женщине, которая умерла бездетной: «...ее приданое принадлежит только дому ее отца»). Это подтверждается тем, что для матери в аналогичной ситуации никакого имущественного «утешения» не предусматривалось (предоставленное ею приданое оставалось у мужа умершей дочери как «Пришлое» — Vat, 100; U1, 6, 5).

Патриархальный взгляд на брак как на имущественную сделку между домами обрисован позднереспубликанским юристом Сервием Сульли-цием. В сохраненном Геллием (4, 4) отрывке речь идет о сговоре, согласно старому «обычаю и праву», бытовавшему в Лащш. Сговор описывается в терминах сделок, из которых происходят вещные обязательства. Отказ дать или взять в жены формально обещанную невесту рассматривался как нарушение обязательства, и судья мог произвести денежную оценку иска — виновный платил, так сказать, неустойку. Имущественные вопросы, связанные с приданым и осложненные подвластным положением кого-нибудь из контрагентов, привлекают пристальное внимание римских юристов II—III вв. Ими рассматриваются казусы, связанные с отсутствием «своего» имущества у подвластных лиц и ответственностью «отцов» в делах о приданом, предоставленном или полученном по поводу подвластных лиц (D, 23, 3, 24 и 44—46;.Vat., 102; Ш., 6, 6 и др.), и, напротив, с наличием своего имущества у вышедших из-под отцовской власти (ср.: D, 23, 3, 51). Обязательство, связанное с обещанием приданого, приравнивалось к долгу (23, 3, 29), но, если брак не состоялся, оно не давало оснований для иска (23, 3, 41 рг.).

С другой стороны, получение приданого создавало обязательства для мужа (23, 3, 14). «Вещи, которые даны в приданое и взвешены, исчислены или отмерены, находятся на риске мужа», и он зри расторжении брака должен возместить недостачу натурой (23, 3, 42). Вообще деятельность мужа по управлению приданым,— па которое он, напомним, в продолжение брака имел домииий,— в случай развода оказывалась подотчетной. Он должен был возместить сделанные ЕМ расходы, если они не были необходимы для поддержания приданого в порядке или не были сделаны по желанию жепы; необходимые расходы вычитались из приданого, подлежащего возврату жене (25, 1). За «злой умысел и вину» мужа, распоряжавшегося приданым, пока оно находилось в его доминии, отвечал и его отец (23, 3, 72, 1). Из приданого, подлежавшего возврату, делались и другие вычеты: на детей (в древневосточном праве действовал иной принцип: приданое целиком принадлежало детям женщины — ЗЛИ, 24; ЗХ, 162 и др.) или за допущенное женой «нарушение добрых нравов» (Ш., 6 и др.).

Следует добавить, что в рамках основных положений «права приданого» сторонам предоставлялась известная свобода варьирования условий посредством специальных соглашений (D, 23, 4).

Далее — жена могла взять с собой в дом мужа еще какое-то имущество сверх приданого. Оно могло тоже «сделаться имуществом мужа» (собств. effici inariti), а могло «быть внесено в список (llbellus), который подписывался мужем, и по этой расписке жен-а сохраняла его как свое а доме мужа». Приведем пример — достаточно ранний ж весьма выразительный—цитату из речи Катона (ар. Gel]., 17, 6): «Вначале жена принесла нам -большое приданое, и при этом она удержала (recipit) пемалое состояние, которое не вручила во власть мужа (quam in viri potestatem non commiltit); состояние она дала мужу в долг; потом, рассердившись, приказала рабу из удержанного ею состояния (servus recepticius) ходить по пятам за ее мужем и требовать от пего (возвращения долга)».

Видимо, пример Катона относится к браку sine manu (при поступле-дии жены «под руку» все имущество жены и то, что ей были должны,, «приобреталось козмнционатору» — см.: G, III, 83). Но в «Ослах» Плавта ненавистным мужу агентом жены изображен как раз раб из приданого, и речь идет о браке cum manu. Недаром в упомянутой речи Метелла Нумидийского говорилось о браке вообще. Видимо, уже во II в. до н. э. брак «без руки» был обычен, а имущественная сторона обоих видов брака характеризовалась сходными противоречиями. Различие между двумя видами брака, существовавшими параллельно, не выглядит вопросом, который привлекал бы специальное внимание современников.

Правда, в браке cum manu существовали элементы патриархального взгляда на саму жену, как на некое подобие имущества (вещи). Но подобные представления продолжали существовать независимо от формы брака хотя бы в терминах сговора (см.: Varr. L. 1., 8, 70; ср.: D, 23, 1, 2—3) и независимо от брака вообще —в институте «коэмпции в видах уговора» (см. выше).

Последнее, о чем хотелось бы упомянуть в связи с «правом приданого»,—это его соотношение с неюридическим браком. «Если рабыня даст рабу как бы приданое (quasi dotem), а впоследствии при сохранении их союза (coniunctio) они оба получат свободу, причем пекулий у них не будет отобран, и они останутся в том же союзе, то дело разрешается так: если какие-то из вещей (собств. ex rebus corporalibus), как бы данных в приданое во время рабства, окажутся налицо, то пусть считается, что они сами собою (собств. tacite) превратились в приданое, и женщине должно их оценить» (D, 23, 3, 39}. Как показывает этот отрывок из Ульпиана, правосознанием принималось, что социально-бытовые отношения отнюдь пе полностью укладывались в формально-юридические, но при этом само наличие не юридических (или околоюридических) отношений нуждалось в правовом осмыслении. Пример с квазиприданым рабыни показателен.

В рабском браке {юридически пе существовавшем) имущественная (тоже юридически не существовавшая) сторона регулировалась прежде все-го, конечно, волей господина, но там, где последняя это допускала, несомненно,— обычаем, образцами которому служили аналогии из гражданских правовых установлений, некогда, в свою очередь, возникших из стихии обычного права, из италийской (и более широкой) правовой койнэ. Усложнение и дифференциация социально-бытовых отношений порождали вокруг формально-правовых установлений новое, так сказать, вторичное обычное право, которое, наслаиваясь и на сохранявшиеся архаические воззрения, усложняло всю правовую картину римской действительности.

Прав и возможностей наследования,.связанных с браком «без руки», и их эволюции мы здесь касаться не будем. Отметим только два момента.

По преторскому праву («исправлявшему», как мы помним, «несправедливости» гражданского) муж или жена в браке «без руки» могли быть введены во владение имуществом умершего супруга. Для этого требовался «законный брак» (iustvmi matrimonium), существовавший в момент смерти (D, 38, 11). Но очередь супругов в наследовании друг друга была отнюдь не первой: для свободнорожденных она устанавливалась после «детей», «законных наследников» и «ближайших когнатов» (для отпущенников еще после патрона, его детей и родителей). Нетрудно видеть, что для женщины этот порядок определялся отсутствием того же самого «места дочери», которое она имела в браке cum manu (для мужчин соответственно — отсутствием   гражданского   и   кровного   родства)    (U1, 28, 7).

Во II в. мать и дети (в том числе незаконные) были допущены к законному наследованию друг другу (D, 38, 17). Интересно, что очередь матери среди наследпиков была такой: после детей умершего, его отца и единокровных братьев — в равных долях с единокровными сестрами. Т. е., несмотря па явную ломку исходных принципов гражданского права в новом законодательстве, место матери в наследовании оказывалось в нем тем же, что и при браке cum manu, где оно определялось «местом дочери». Новое законодательство сказалось и па порядке наследования (точнее, «ввода во владение» в имущество умершего) но преторскому праву: мать и дети теперь вводились во владение как «законные наследники». Для матери это означало вторую очередь после детей умершего. Но дети женщины оказывались ее первоочередными наследниками, хотя рассматривались не как «дети», а как «законные наследники»: первый класс претепдентов — «дети» — в этом случае просто не ^существовал, так как оп имел в виду лишь детей «отца семейства», хотя бы и не подвластных ему (ср.: I), 37, 4, 1). Таким образом, в преторском праве изменение лооидка очередности ввода во владение оказывалось изменением частичным — оно не меняло саму последовательность классов в наследовании, обусловленную старым гражданским правом.

В заключение приведем сентенцию Паплниана: «По многим статьям нашего права положение женщин хуже, чем мужчин» (D, 1, 5, 9). Не лишено интереса и прямое (вне связи с «правом другого») сопоставление женщины с рабом у Павла, который пишет (5, 1, 12, 2), что не могут быть назначены в судьи «в силу обычая женщины и рабы, и не потому, чтобы они были неспособны к суждению, но потому, что принято, чтобы они не отправляли гражданских должностей». «Обычай» для римского правосознания оказывается достаточным основанием, чтобы соответствующее установление не требовало подкрепления ссылкой на «закон» или «природу».